马鞍山华亿工程技术有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖05民终490号

上诉人（原审被告）：马鞍山华亿工程技术有限公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区。

法定代表人：黄仕利，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄建平，安徽致臻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘岩竹，安徽致臻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月13日出生，汉族，住安徽省当涂县。

委托诉讼代理人：陶学龙，当涂县石桥镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：胡长富，男，1976年6月2日出生，汉族，住安徽省当涂县。

原审被告：当涂县红盛实业有限公司，住所地安徽省当涂县大陇镇工业集中区。

法定代表人：陈跃，该公司执行董事兼总经理。

上诉人马鞍山华亿工程技术有限公司（以下简称华亿公司）因与被上诉人***、胡长富、原审被告当涂县红盛实业有限公司（以下简称红盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华亿公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回***的全部诉讼请求或将本案发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由:一、胡长富不是华亿公司的项目经理,也不是华亿公司的员工,其无权代表华亿公司。其以个人名义与***签订的《木工分包协议》,对华亿公司无约束力。一审认定华亿公司将木工工程分包给***,是错误的。二、一审时，***陈述王某施工的面积为9319.36㎡,自己完工的面积为1676.34㎡，但未提供证据证明该部分面积所对应的工程部位。案涉木工实际完工的面积为9319.36㎡，且该部分工程款已结清。另,红盛公司也并未按照10995.7㎡（9319.36＋1676.34）的建筑面积与华亿公司结算工程款，故一审法院认定案涉木工施工的建筑总面积为10995.7㎡是错误的。三、一审开庭后向案外人王某和李道财询问时,未通知华亿公司到场，剥夺了其就相关事实向证人王某和李道财发问的权利。

***辩称，***是案涉工程的实际施工人，实际施工的面积为10995.7㎡，该面积是马鞍山仲裁委员会（2019）马仲案调字第0274号调解书确定的，按55元/㎡的价格计算，工程总价款是604763.5元，华亿公司支付了512564.8元工程款，尚欠92198.7元工程款。华亿公司虽上诉称，其与红盛实业公司实际结算的面积及工程量，该调解书最终没有按照10995.7㎡计算，但这不影响***的诉讼请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

胡长富未作答辩。

红盛公司未作述称。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令红盛公司、华亿公司、胡长富立即支付所欠工程款92198.70元；2.判令红盛公司、华亿公司、胡长富承担案件全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年7月14日，红盛公司与华亿公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：红盛公司将其当涂县大陇乡一二三产业融合发展产业园工程发包给华亿公司施工；合同价款为900元／㎡（暂定10526㎡，以实际施工建筑面积计算），共计价款9473400元；项目经理为尹爱民。2016年8、9月份，***（乙方）与华亿公司当涂大陇一二三产业融合发展业项目部（甲方）签订《木工分包协议》一份，该协议的甲方处由胡长富签名，并加盖“华亿公司当涂大陇一二三产业融合发展业项目专用章”，乙方处由***签字。双方约定，乙方自备铁定、铁丝及电动工具；按工程施工图纸所标注的建筑面积55元／㎡的包干价计算总金额（建筑面积按照与业主单位结算的面积为准），乙方不得以任何理由提高承包价格；甲方在年底前一次性支付乙方全部人工工资款。协议签订后，***组织王某等人进行了施工，后华亿公司案涉工程的项目经理尹爱民与王某进行了结算。因***对华亿公司项目经理尹爱民与王某之间的结算金额不予认可，向华亿公司主张工程款未果，以致成讼。

一审另查明，***曾于2017年5月25日向一审法院提起诉讼，主张华亿公司、胡长富给付案涉工程款，尹爱民作为华亿公司的委托诉讼代理人参加诉讼，后***于2017年11月撤回起诉，该案案号为（2017）皖0521民初2212号。华亿公司为主张红盛公司支付案涉工程的总工程款，向马鞍山仲裁委员会申请仲裁，后双方于2019年10月31日达成调解协议。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。案件的争议焦点问题是：1.***与红盛公司、华亿公司、胡长富之间是何种法律关系；2.***主张的工程款应否得到支持；3.红盛公司、华亿公司、胡长富应否承担责任。一、关于***与红盛公司、华亿公司、胡长富之间的法律关系问题。（1）根据***提交的红盛公司与华亿公司签订的《建设工程施工合同》可知，红盛公司为案涉当涂县大陇一二三产业融合发展产业园工程的发包人，华亿公司为该工程的承包人。（2）***提交的《木工分包协议》，胡长富对其真实性无异议，仅抗辩称胡长富非该协议的一方当事人。***主张胡长富是华亿公司的项目经理，胡长富的行为是职务行为。华亿公司抗辩称，胡长富非华亿公司的员工，与华亿公司无关，无权代表华亿公司，且案涉《木工分包协议》上加盖的并非华亿公司的项目专用章。首先，就案涉《木工分包协议》上加盖的项目专用章问题，一审法院关联了华亿公司庭审中提出的与马鞍山市大灿金属材料有限公司在马鞍山市雨山区人民法院的（2018）皖0504民初837号案件显示，作为原告的马鞍山市大灿金属材料有限公司用以主张货款的欠条上加盖的项目专用章上也没有“此章对外办理采购、租赁、担保、借款等无效”的字样，且项目经理尹爱民对该欠条的真实性予以了确认，该案后以调解结案，华亿公司对马鞍山市大灿金属材料有限公司主张的货款承担了连带责任。其次，***曾于2017年5月就案涉工程款提起过诉讼，尹爱民作为华亿公司的委托诉讼代理人参加诉讼，对与***之间的施工合同关系未提出异议，仅抗辩称案涉工程是***与王某合伙的，案涉工程款是其亲手交给王某和***的，***与华亿公司之间的账目已经算清，不存在欠***工程款的问题。再次，胡长富在诉讼中提交的算账清单，尹爱民在一审法院（2017）皖0521民初2212号案件中亦作为证据提交，用于证明华亿公司与***之间的账目已经算清。综上，结合庭审中各方的陈述及一审法院向李道财制作的询问笔录，一审法院确认案涉《木工分包协议》系华亿公司以案涉工程项目部的名义与***签订的，因项目部不具备独立承担民事责任的能力，其权利义务应由成立它的华亿公司承担。二、关于***主张的工程款问题。根据案涉《木工分包协议》第3条的约定，华亿公司支付***工程款是按工程施工图纸所标注的建筑面积乘以55元／㎡的包干价计算总金额（建筑面积按照与业主单位结算的面积为准）。根据红盛公司提交的马鞍山仲裁委（2019）马仲案调字第0274号调解书可知，华亿公司为主张红盛公司支付案涉工程的总工程款向马鞍山仲裁委员会申请仲裁时，主张完工的建筑面积为10995.7㎡，与***诉请的建筑面积一致，而胡长富提交的有王某签名的算账清单中的建筑面积仅为9319.36㎡，华亿公司虽对***主张的建筑面积不予认可，但华亿公司对此并未提交足以反驳的证据佐证，结合***提交的红盛公司代理人手写的案涉工程的建筑面积的计算清单及一审法院向王某制作的询问笔录，一审法院对***主张的10995.7㎡的建筑总面积予以确认。依据案涉《木工分包协议》的约定，案涉木工工程的总价款应为604763.5元，扣除已经支付的512564.8元，尚欠92198.7元，故一审法院对***诉请的工程款予以支持。三、华亿公司将应由其施工的工程交由不具备施工资质的***个人施工，双方的建设工程分包合同无效，但建设工程经竣工验收并交付使用，实际施工人***主张华亿公司参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。红盛公司作为案涉工程的发包人，认可仍欠付华亿公司案涉工程款，且欠付的工程款总额超过9万余元，故红盛公司应在欠付总工程款范围内就上述确认的工程款对***承担给付责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、华亿公司于判决生效之日起十日内给付所欠***工程款92198.7元。二、红盛公司在欠付华亿公司案涉总工程款范围内，就上述确认的92198.7元款项对***承担付款责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1052元，由华亿公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

另查明，2019年，华亿公司作为申请人为向被申请人红盛公司主张当涂县大陇乡一二三产业融合发展产业园工程的价款而向马鞍山仲裁委员会申请仲裁时，主张其完工的建筑面积为10995.7㎡。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、案涉《木工分包协议》对华亿公司有无约束力；二、***施工的案涉工程的建筑面积为多少；三、一审审理程序是否存在不当。对于第一个争议焦点，从已经查明的案件事实来看，对于案涉《木工分包协议》上加盖的项目专用章，因华亿公司在另案中对该项目专用章的使用没有异议，且在***在前一次就案涉工程提起诉讼时，华亿公司对其与***之间存在违法分包合同关系亦不持异议，故案涉《木工分包协议》对华亿公司具有约束力。对于第二个争议焦点，按照案涉《木工分包协议》的约定，案涉工程价款按工程施工图纸所标注的建筑面积计算，同时，***与华亿公司在括号中注明，该建筑面积按照华亿公司与红盛公司结算的面积为准。从华亿公司向红盛公司主张当涂县大陇乡一二三产业融合发展产业园工程的价款而向马鞍山仲裁委员会申请仲裁时所主张的事实来看，华亿公司自认其施工的建筑面积为10995.7㎡。虽然华亿公司上诉称，其并未按照10995.7㎡的建筑面积与红盛公司结算工程款，但华亿公司并未举证证明其是按多少建筑面积与红盛公司结算工程款的，其与红盛公司在马鞍山仲裁委员会达成的调解协议对***不具有当然的约束力。一审法院根据双当事人举证及王某陈述，确认***施工的案涉工程的建筑面积为10995.7㎡，并无不妥。对于第三个争议焦点，一审法院向王某和李道财询问时,虽未通知华亿公司到场，但对王某和李道财所作的询问笔录，一审法院均组织当事人进行了质证，故一审审理程序并无不当。

综上所述，华亿公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2105元，由马鞍山华亿工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹悝元

审判员　　齐　萍

审判员　　赵丽萍

二〇二一年四月二十六日

法官助理陈婷婷

书记员蒋丽芹