马鞍山庐商建筑工程有限公司、印云等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2021）皖05民终812号 上诉人（原审被告）：马鞍山庐商建筑工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市郑蒲港新区姥桥镇和沈路288号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽夏商周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽夏商周律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月29日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：***，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人马鞍山庐商建筑工程有限公司（以下简称庐商公司）、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庐商公司、***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.案件诉讼费用由***负担。事实与理由：一、一审判决庐商公司对***欠付***工程款及利息承担连带责任错误。一审已经认定庐商公司与***之间无合同关系，却依据庐商公司与***之间的挂靠关系，判令庐商公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础是共同侵权。本案中，庐商公司与***不存在共同侵权行为。就案涉工程项目，庐商公司已将全部工程款支付给了***。二、一审法院计算工程价款时，对庐商公司与***之间、***与***之间约定的管理费未予扣除，认定事实错误。1.管理费属于工程造价的一部分，即在施工过程中对工程质量、进度、验收、安全文明施工等组织施工生产和经营管理，投入人力资源，发生相应管理成本，故应参照合同约定结算相应的管理费。2.在一审中，其与***之间系共同被告，一审法院对其与***之间的结算条款作出认定，属于对相同地位当事人之间的权利义务直接作出调整，不符合法律规定。3.其与***尽到了相应的工程管理义务，并负担了相应的费用，这些管理义务和负担的费用是其与***收取相应管理费的对价。案涉施工合同明确约定了***提供各项管理工作，具体包括提供施工场地、进行技术交底、提供水源电源等设施、负担施工期间水电费、办理各种申请审批等手续、提供技术指导人员及监管人员进行指导和监督等，***为***实际负担了7%的税费，为***提供了脚手架等各项管理服务。 ***辩称，1.***系代表庐商公司与***签订案涉两份建筑安装工程施工合同。2.一审判决庐商公司与***承担连带责任，并非基于发包人的责任。3.案涉合同中并没有约定管理费由***承担，也无证据证明***与庐商公司实际负担了管理费。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令庐商公司、***支付其工程款余款731816.29元，并以731816.29元为基数，自2015年8月1日起按照年利率4.05%支付利息至实际给付之日止；2.案件诉讼费用、保全保险费用由庐商公司、***承担。 一审法院认定事实如下：2013年3月1日，庐商公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包协议》一份，约定：根据乙方申请，经甲方同意，乙方在甲方统一管理下实行工程承包；工程名称为慈湖河整治泵站工程；承包期限自2013年3月1日起至2014年9月1日；乙方为所承包项目的直接负责人；实行专款专用，工程款必须汇入甲方指定账号，甲方除按本协议约定应扣除费用外，不占用乙方资金，甲方不承担乙方施工过程中筹备资金的责任，不为乙方提供任何经济担保和物资担保；乙方在承包经营期间，自主经营、独立核算、自负盈亏，所发生的料、工、费、税及债权债务均由乙方承担，甲方不承担任何责任；乙方施工项目工程造价款，转账到甲方账户的按开票金额1%上缴甲方。2013年6月7日，马鞍山钢铁建设集团有限公司（甲方、以下简称马建公司）与庐商公司（乙方）签订《建筑安装工程分包合同》一份，约定：工程名称为马鞍山市慈湖河中游（东环路-林里路）综合治理工程雨水排涝泵站工程；分包工程承包范围为西塘泵站、冯桥泵站、小河汊泵站等内容，具体承包内容以项目部任务分工单为准；工程采用包工包料方式承包；计价方式为按甲方竣工结算审计后的造价下浮：桩基7%（不含税）、主建6%（不含税）；税费由乙方自理；现场施工用水、电费的，现场有计量的，按实际用量和价格计算，现场无计量的，按结算总价的7‰计算；竣工结算时，现场施工用水电费和其他应扣费用均加上税金从结算总价中扣减；乙方指定***为项目负责人。上述合同乙方处有庐商公司法定代表人***签名并加盖庐商公司合同专用章，同时***在庐商公司委托代理人和项目负责人处签名。2014年11月21日，***（甲方）与***（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定工程名称为马鞍山市慈湖河中游综合治理工项目小河闸泵站标段；承包内容为小河闸泵站部分装饰装修；承包方式为包工包料；合同价款为根据庐商公司中标价除税收后下浮10%为本合同计价依据；甲方按月支付乙方工程款，即每月10日前上报前一月工程量，下月10日前支付上月所报已完工程款项的70%（根据甲方大合同执行），竣工验收后一个月内付清其余款。2014年12月3日，***（甲方）与***（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定工程名称为马鞍山市慈湖河中游综合治理工项目杨桥泵站标段；承包内容为杨桥泵站部分装饰装修；承包方式为包工包料；合同价款为根据庐商公司中标价除税收后下浮10%为本合同计价依据；甲方按月支付乙方工程款，即每月10日前上报前一月工程量，下月10日前支付上月所报已完工程款项的70%（根据甲方大合同执行），竣工验收后一个月内付清余款。上述小河闸泵站与杨桥泵站均已竣工并投入使用，***与***确认了实际施工的工程量。一审诉讼中，***与***、庐商公司确认，案涉小河闸泵站项目业主审定价格为728858.98元，案涉杨桥泵站项目业主审定价格为523528.68元。另，***已支付***工程款80万元。 一审另查明，2013年1月，马鞍山安建建设投资有限公司（甲方，以下简称安建公司）与安徽水利开发股份有限公司（乙方，以下简称水利公司）签订《马鞍山市慈湖河中游（东环路-林里路）综合治理工程BT（建设-移交）项目雨水排涝泵站工程施工协议书》一份，载明：在履行甲方与业主签订的工程承包合同的前提下，乙方进驻工地，双方据此签订协议；工程名称为马鞍山市慈湖河中游（东环路-林里路）综合治理工程BT（建设-移交）项目雨水排涝泵站工程；工程竣工结算审计后的总造价下浮（不含税）7%。2013年3月，安徽水利开发股份有限公司水利分公司（甲方，以下简称水利分公司）与马建公司签订《马鞍山市慈湖河中游（东环路-林里路）综合治理工程BT（建设-移交）项目雨水排涝泵站工程施工劳务合作合同》一份，载明：鉴于业主与甲方已签订总包合同，双方就该工程劳务合作事项协商一致；分包范围为西塘泵站、冯桥泵站、小河汊泵站、小河闸泵站及杨桥泵站；组成本合同的文件包括甲方与安建公司签订的施工协议书；本工程的价款为工程决算审计价（即安建公司与水利公司）-甲方总包服务费（工程决算审计价的6%）-各项税费等-安建公司总包服务费7%-业主或甲方指定分包工程价款。 一审法院认为，依据相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一、关于***实际施工的工程款的责任主体。首先，就案涉工程，***与庐商公司的法律关系。一方面，并无证据证明***与庐商公司之间存在长期的、稳定的劳务关系，同时双方协议约定庐商公司就案涉工程不提供任何资金、财物；另一方面，***与庐商公司之间的《内部承包协议》先于庐商公司与马建公司之间的《建筑安装工程分包合同》。因此，案涉工程系***借用庐商公司名义自马建公司处承包并签订《建筑安装工程分包合同》，上述《内部承包协议》及《建筑安装工程分包合同》均系无效合同。其次，关于***与***签订的两份《建筑装饰工程施工合同》的主体。该两份合同均系***以自己名义与***签订，案涉工程的工程量亦系由***与***进行决算，故***与***系案涉合同主体。***辩称其系代表庐商公司签订合同，但庐商公司并未直接授权其签订案涉合同，该两份合同上亦未加盖庐商公司公章或由庐商公司法定代表人签字确认，故对其该辩称不予采纳，其应参照上述两份合同的约定支付***工程款及相应利息。最后，庐商公司将其资质违法借用给***，且在与马建公司的合同里明确指定***为项目负责人，现其未能举证证明其已就***施工的项目根据有关协议付清相关工程款，故其应对***欠付***的工程款及利息承担连带支付责任。二、关于***实际施工的小河闸泵站及杨桥泵站的工程款。一审诉讼中，***与***、庐商公司共同确认案涉小河闸泵站项目业主审定价格为728858.98元，案涉杨桥泵站项目业主审定价格为523528.68元，合计1252387.66元。***与***签订的协议约定，合同价款为根据庐商公司中标价除税收后下浮10%为计价依据。首先，***与***之间的协议、庐商公司与***之间的协议均系无效协议，同时庐商公司与***未能提供证据证明其就案涉工程实际进行管理以及因此花费的费用，故对双方约定的10%管理费不予支持。其次，庐商公司与马建公司约定的计价方式为按甲方竣工结算审计后的造价下浮6%，马建公司与水利分公司约定的价款为安建公司与水利公司的工程决算审计价-甲方总包服务费（工程决算审计价的6%）-各项税费等-安建公司总包服务费7%-业主或甲方指定分包工程价款，鉴于***诉讼中未能提供证据证明上述合同的约定无效，该案亦不宜处理上述合同的效力，故就案涉小河闸泵站项目与杨桥泵站项目暂以业主审定价格为基数，扣除上述约定的19%费用后为***实际应获得的工程款，计1014434元。因***已实际支付***工程款80万元，故庐商公司与***尚应连带支付***工程款214434元。***主张案涉工程于2015年7月完工并交付，***与庐商公司均未提出异议和相反证据予以推翻，从公平原则角度认定案涉工程于2015年7月15日竣工。按照协议约定，竣工验收后一个月内付清余款，故***、庐商公司应支付***自2015年8月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的至上述工程款付清之日止的利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***于判决生效后七日内支付***工程款214434元，并支付***以214434元为基数的自2015年8月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的至上述工程款付清之日止的利息；二、庐商公司对***的上述第一项付款责任承担连带支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费11118元、减半收取计5559元，财产保全申请费4520元，合计10079元，由***负担6229元，庐商公司、***负担3850元。 二审中，***提交了两份证据：证据一为2014年1月至2015年12月份的慈湖河泵站工资表，证明***就案涉工程实际投入了现场施工管理员、工程资料员等管理人员，产生了管理费用。证据二为慈湖河中游（东环路-林里路）综合治理BT项目泵站脚手架租赁结算，证明***为案涉工程投入了脚手架租赁等成本，在与***的工程款中约定下浮10%，有事实依据。 ***质证认为，该二组证据不符合二审新证据的规定，且对该二组证据的三性均不予认可，***承接的是杨桥泵站和小河闸泵站，工资表仅显示慈湖河泵站，具体泵站不明确，达不到***的证明目的。 本院认证意见为，对该两组证据将结合本案其他证据及查明事实综合予以认定。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉工程管理费应否从应付工程款中予以扣除；2.庐商公司应否就欠付工程款承担连带责任。 关于争议焦点1，***与***签订的案涉两份协议均约定，合同价款的计价依据为庐商公司中标价除税收后下浮10%，虽该两份协议系无效协议，但双方约定的工程款结算方式可作为参照。鉴于庐商公司与***提供部分证据证明其就案涉工程实际进行了管理，且一审法院在确定庐商公司的中标价时，以业主审定价格为基数，扣除庐商公司与马建公司约定的下浮6%、马建公司与水利分公司约定的甲方总包服务费（工程决算审计价的6%）、安建公司总包服务费7%，共计19%的各项费用，本院酌定***就案涉工程向***支付1%的管理费为宜。故***仍欠付***工程款具体为204289.66元（总工程款1014434元-管理费1014434元×1%-已支付80万元）。关于争议焦点2，***并未与庐商公司订立建设工程施工合同，***承接并施工案涉工程、进行工程款结算，均是与***进行协商、交易的，根据合同相对性原则，***无权向庐商公司主张工程款，一审法院判令庐商公司承担***欠付工程款的连带付款责任，缺乏事实及法律依据，应予纠正。 综上，庐商公司、***的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初2216号民事判决； 二、***于本判决生效后七日内支付***工程款204289.66元，并支付***以204289.66元为基数，自2015年8月15日至2019年8月20日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至上述工程款付清之日止的利息； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11118元、减半收取计5559元，财产保全申请费4520元，合计10079元，由***负担6229元，***负担3850元。二审案件受理费4516元，由庐商公司、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年七月六日 法官助理*** 书记员***