眉山嘉华建筑工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川14民终632号

上诉人（原审原告）：眉山嘉华建筑工程有限公司，住所地：眉山市东坡区红星西路41号1栋1单元1层54号。

法定代表人：赵国良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付飞龙，四川新念律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月25日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。

委托诉讼代理人：周波，眉山市彭山区公义法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：徐浩，眉山市彭山区公义法律服务所法律工作者。

上诉人眉山嘉华建筑工程有限公司（以下简称嘉华公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月23日对本案进行了询问，嘉华公司的委托诉讼代理人付飞龙，被上诉人***的委托诉讼代理人徐浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人嘉华公司上诉请求是：1、依法撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初373号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人停工留薪期工资以及一次性伤残就业补助金按照2017年度的职工平均工资计算。2、请求依法对上诉人的劳动能力进行复查鉴定。3、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、***受伤是在2018年12月6日，而2018年眉山市城镇全部单位就业人员平均工资发布时间为2019年5月，故上诉人认为被上诉人的停工留薪期间工资和一次性伤残就业补助金均应当按照2017年度的职工平均工资计算，而一审法院参照2018年统筹地区月平均工资4944元标准计算被上诉人的工资系错误认定。2、被上诉人在一审法院提交的相关会诊意见等材料，不符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014关于玖级伤残的认定。同时，根据《工伤保险条例》第二十八条，“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”的规定，上诉人认为被上诉人的伤残情况已经发生变化了，应当进行劳动能力复查鉴定。

被上诉人***答辩称：1、被上诉人于2018年11月到上诉人处从事木工工作，2018年12月6日在工作中不慎摔伤，2019年11月3日申请劳动仲裁，当时上诉人与被上诉人都未证明被上诉人受伤前12个月的工资，故一审法院按照2018年统筹地区月平均工资标准计算被上诉人停工留薪期间工资和一次性伤残就业补助金正确。2、上诉人请求对被上诉人劳动能力进行重新鉴定，没有事实依据。

嘉华公司在一审中的诉讼请求是：判决嘉华公司不支付眉东劳人仲案[2019]235号《仲裁裁决书》裁决的一次性伤残就业补助金49440元、停工留薪期工资14832元、护理费10800元。

一审法院认定事实：***于2018年11月到嘉华公司上班，从事木工工种。***于2018年12月6日在岷江生活广场二期一号楼二层9号楼梯从事制模工作时，不慎从约3米高的楼梯斜板上摔至一楼平台，当日嘉华公司安排工作人员将***送到眉山市人民医院进行门诊检查、治疗，病情诊断证明书中诊断载明：腰4骨折，治疗建议：骨科会诊。急诊病人会诊单会诊意见记载：“……，卧床2－3月……。”***诊治后便回家修养，未住院治疗。2018年12月14日，***向眉山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，眉山市人力资源和社会保障局于2019年1月15日作出（东）认[2019]30号《工伤认定决定书》，认定***受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。嘉华公司不服决定，向东坡区人民法院提起行政诉讼，东坡区人民法院于2019年8月8日作出（2019）川1402行初214号行政判决，认定眉山市人力资源和社会保障局作出的30号《工伤认定决定书》主体适格、程序合法、事实清楚、证据确凿、适用法律正确，依法判决驳回嘉华公司的诉讼请求。嘉华公司不服判决，向本院提起上诉，后嘉华公司撤回上诉。

2019年3月1日，***向眉山市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委员会于2019年5月27日作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：符合伤残玖级。一审庭审中，嘉华公司认可收到《初次鉴定结论书》，申请对***的伤情重新鉴定。

***作为申请人以嘉华公司为被申请人，于2019年11月1日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.解除申请人与被申请人的劳动合同关系；2.裁定被申请人赔偿申请人医疗费362元、停工留薪期工资30142元、护理费12000元、交通费500元、一次性伤残补助金44496元、一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金79104元、劳动能力鉴定费300元。眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月29日作出眉东劳人仲案[2019]235号仲裁裁决：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.一次性伤残就业补助金49440元（4944元/月×10个月）；3.停工留薪期间工资14832元（4944元/月×3个月）；4.护理费10800元（120元/天×90天）；5.申请人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、鉴定费，在本仲裁裁决书生效后的15日内，由被申请人依法向工伤保险机构申报办理后一次性支付给申请人，申请人协助被申请人进行办理；6.驳回申请人的其他仲裁请求。以上第2－4项费用合计75072.00元（大写：柒万伍仟零柒拾贰元整），由被申请人嘉华公司在本仲裁裁决生效后十五日内一次性全额支付给申请人***。嘉华公司于2019年12月6日收到仲裁裁决，因对仲裁裁决内容不服，于2019年12月19日向一审法院提交起诉状，一审法院于2020年1月15日立案。

一审另查明，嘉华公司与***在一审庭审中一致认可双方劳动关系于2019年11月29日解除。嘉华公司为***购买了建筑施工项目工伤保险。2018年眉山市全部单位就业人员月平均工资4944元。

一审庭审中，***主张其每天工资260元，实际领取了十几天工资。

一审法院认为：嘉华公司于2019年12月6日收到仲裁裁决书，于2019年12月19日提起诉讼，系在法律规定的时间内提起诉讼，故对***辩称嘉华公司提起诉讼超过起诉时效的理由，不予采纳。

***受伤系工伤，有***提交的病情诊断证明书、《工伤认定决定书》、行政判决书、行政裁定书等证据证实，予以确认。嘉华公司为***购买了建筑施工项目工伤保险，依照《工伤保险条例》的规定，***应当享受相应工伤保险待遇。关于嘉华公司对***劳动能力初次鉴定结论不服，提出重新鉴定申请，一审法院认为，依照《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”规定，如果嘉华公司对初次鉴定结论有异议，可以在法定期限内提出再次鉴定申请，但嘉华公司没有行使该权利，其应当承担相应法律后果。对嘉华公司提出的重新鉴定申请，不予准许。

对***应当享受的各项工伤保险待遇项目及标准，依照《工伤保险条例》的规定，依法认定如下：

1.***请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、鉴定费，因嘉华公司为***购买了工伤保险，依照《工伤保险条例》第十二条第一款、第三十条、第三十七条规定，应由双方依法向工伤保险机构申报办理，具体金额以工伤保险机构核定为准。对该部分费用不作审查处理。

2.***工资标准，***主张其每天工资260元，嘉华公司主张按统筹地区上一年度2017年职工平均工资计算。一审法院认为，***于2018年11月到嘉华公司处上班，2018年12月6日发生工伤，2019年11月1日申请仲裁。双方均未能举证证明被告受伤前12个月的平均工资。依法参照上年度（即2018年）统筹地区月平均工资4944元标准计算***工资，据此计算停工留薪期工资，金额为14832元（4944元/月×3个月）。

3.嘉华公司与***劳动关系于2019年11月29日解除，计算一次性伤残就业补助金应当以解除劳动关系时的上一年度（即2018年）统筹地区职工月平均工资4944元为基数。故，一次性伤残就业补助金为49440元（4944元/月×10个月）。

4.护理费是指受害人遭受相当程度的人身损害，其行动能力和自理能力有一定程度的降低，为了帮助其进行正常的生活，在医疗诊治和修养康复期间，根据医院的意见或司法鉴定，委托专人对其进行护理，照料其生活而因此所需支出的费用。本案中***受伤未住院治疗，而是回家自行修养，虽伤情会诊意见载明“卧床2－3月”，但修养期间是否导致生活自理能力降低、是否需要专人进行护理，***未提交证据证实。故，对***护理费的请求不予支持。

综上所述，嘉华公司的诉讼请求，符合法律规定的部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告眉山嘉华建筑工程有限公司与被告***的劳动关系于2019年11月29日解除；二、原告眉山嘉华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***停工留薪期工资14832元、一次性伤残就业补助金49440元，合计64272元；三、驳回原告眉山嘉华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由原告眉山嘉华建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人双方均未提交证据。

二审经审理查明，2017年眉山市全部单位就业人员月平均工资为4367.50元。

二审经审理查明的其余事实与采信的证据与原判一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中双方争议的焦点为：1、上诉人申请对被上诉人劳动能力进行重新鉴定是否准许？2、被上诉人停工留薪期间工资以及一次性伤残就业补助金是按照2017年度还是2018年度统筹地区月平均工资标准计算？

对于焦点1。首先，依照《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，嘉华公司对***伤残等级的初次鉴定结论有异议，可以在收到该鉴定结论之日起15日内提出再次鉴定的申请，但嘉华公司在收到该鉴定后未在15日内行使该权利，应当承担相应法律后果。其次，依照《工伤保险条例》第二十八条，“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属，所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”，可以申请对***的劳动能力进行重新鉴定的前提是有证据证明***的伤残情况发生了变化。而本案中，嘉华公司未能够提交证据证明***的伤残情况与初次鉴定时相比较发生了变化，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。”的规定，应由嘉华公司承担举证不能的法律后果，故嘉华公司申请对被上诉人劳动能力进行重新鉴定应不予准许。

对于焦点2。关于***停工留薪期间工资计算标准的问题。在一、二审中，***与嘉华公司均未能举证证明***受伤前12个月的月平均工资，因此应认定难以确定***的前12个月的月平均工资。故***的停工留薪期工资只能按统筹地区上一年度职工月平均工资计算。因***于2018年12月6日受伤，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，停工留薪工资是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，由用人单位按职工受伤前的原工资福利待遇向职工发放。由于嘉华公司与***均不能证明***受伤前12个月平均工资，因此***的停工留薪期工资应按2017年度眉山市职工月平均工资计算，而2017年度眉山市职工月平均工资为4367.5元，则***停工留薪期间工资为13102.5元（4367.5元/月×3个月）。一审判决按照2018年度眉山统筹地区月平均工资计算***停工留薪期工资不当，应予更改。关于一次性伤残就业补助金的计算问题。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：……（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”和《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条第二款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……”的规定，***与嘉华公司在一审中一致认可双方的劳动关系于2019年11月29日解除，故***的一次性伤残就业补助金应按2018年度统筹地区职工月平均工资计算。

综上所述，上诉人嘉华公司的上诉理由部分成立，其请求应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算***停工留薪期工资按2018年度统筹地区月平均工资计算不当，应予更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初373号民事判决第一、三项，即“原告眉山嘉华建筑工程有限公司与被告***的劳动关系于2019年11月29日解除。”、“驳回原告眉山嘉华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”

二、变更四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初373号民事判决第二项“眉山嘉华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***停工留薪期工资14832元、一次性伤残就业补助金49440元，合计64272元”为“眉山嘉华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***停工留薪期工资13102.5元、一次性伤残就业补助金49440元，合计62542.50元。”。

一审案件受理费5元，由眉山嘉华建筑工程有限公司负担2.5元，由***负担2.5元；二审案件受理费10元，由眉山嘉华建筑工程有限公司负担5元，***负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　魏　东

审 判 员　　陈晓梅

审 判 员　　覃　棱

二〇二〇年七月八日

法官助理　　罗佳琪

书 记 员　　阳　洋