江西省银鹰建设工程有限公司驻新余分公司与***、***、新余市聚源建筑工程有限公司案外人执行异议之诉一审民事裁定书

江西省新余市渝水区人民法院

民事裁定书

（2014）渝民初字第01539号

原告江西省银鹰建设工程有限公司驻新余分公司。

负责人***，该驻新余分公司经理。

委托代理人温鹏，江西袁河律师事务所律师。

被告***，男，1967年11月9日生。

委托代理人***，江西弘杰律师事务所律师。

第三人***，男，1973年12月25日生。

第三人新余市聚源建筑工程有限公司，住所地江西省新余市仰天大道体育中心东北门四楼。

法定代表人段鹏，该公司董事长。

委托代理人***，江西袁河律师事务所律师。

原告江西省银鹰建设工程有限公司驻新余分公司（以下简称原告）与被告***、第三人***、第三人新余市聚源建筑工程有限公司（以下简称聚源公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2014年7月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人温鹏、被告***及其委托代理人***、第三人聚源公司的委托代理人***到庭参加诉讼，第三人***经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年7月，原告与第三人聚源公司签订了劳务分包合同，承建了位于二化小区幼儿园，后原告将该工程发包给***，合同价款为100万元。合同签订后，原告先后以借支等形式支付了工程款133万余元。该工程在2011年年底竣工。2012年12月24日，被告***向渝水区人民法院起诉***，后法院判决***支付借款及其利息34万余元，判决生效执行过程中，渝水区人民法院向第三人聚源公司发出协助执行通知书，以第三人***挂靠在原告名下承揽了二化小区幼儿园工程为由，要求第三人将该工程款直接支付给被告***，对此，原告与第三人聚源公司均提出书面异议的情况下，仍强行将该工程款扣划至法院账户，并制作（2013）渝执字第1145-2号执行裁定书。原告认为该裁决书存在认定事实错误，执行程序严重违法的情形，主要理由如下：一、渝水区法院认定***与原告之间是挂靠关系属于事实认定错误。所谓挂靠施工是指没有资质或资质低的施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。在本案中，原告先与第三人聚源公司承揽了新余市二化小区幼儿园工程，后才将该工程的劳务部分分包给***（三方均分别签订了合同），三方在承揽时间上具有先后时间，故***不可能以原告的名义承揽业务。其次，原告没有向***收取过任何所谓”挂靠费”或”管理费”。再者，第三人聚源公司出具证明也证实其与***没有任何合同关系和经济业务往来。由此，***与原告之间不符合挂靠的法律特征。而渝水区人民法院仅凭***的申请和其毫无根据的财产线索，且没有任何证据可以证实存在挂靠关系的情况下就直接强行认定***与原告为挂靠关系且该工程款系***所有的事实认定，显然是错误的。二、渝水区法院扣划的工程款归原告所有，与第三人***没有任何任何关系。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》之规定，必须被执行人对案外第三人享有到期债权，其前提必须是被执行人与案外第三人必须存在债权债务关系。而在本案中，***与第三人聚源公司是不存在任何债权债务关系，对此，第三人聚源公司和原告都向渝水区人民法院提出书面回复和异议，并有相关证据可以证实。再者，***与被告***存在民间借贷关系，相对***来说，协助执行的案外人第三人只能是原告，而不能延伸至原告所享有的债权。根据合同相对性的基本原则，原告的债权与***并不存在任何法律关系，被告无权直接向原告的债权人主张权利。根据原告与***的合同约定以及结算，该工程的工程款在100万元上下，而原告先后向被告***支付133万余元，已支付款项远超应付款项，故***在原告处没有到期债权，原告依法不负有协助执行的义务。综上，请求法院判令立即终止执行在第三人新余市聚源建设工程有限公司二化小区幼儿园未结工程款368725元。

经审查，本院认为，原告江西省银鹰建设工程有限公司驻新余分公司未进行工商注册登记，不具有诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条之规定，裁定如下：

驳回原告江西省银鹰建设工程有限公司驻新余分公司的起诉。

案件受理费一百元，由原告江西省银鹰建设工程有限公司驻新余分公司承担。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。

审判长管东长

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一五年二月十三日

书记员曾振轩