祁东县通畅路桥建设有限公司、某某合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘04民终2982号

上诉人（原审被告）：祁东县通畅路桥建设有限公司，住所地湖南省祁东县玉合街道县正西路311号颜家社区办公楼6楼。

法定代表人：周大志，该公司经理。

委托诉讼代理人：汤保华，湖南群利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭盼，湖南群利律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）:***，男。

委托诉讼代理人：刘岳峰，湖南恒诚律师事务所律师。

上诉人祁东县通畅路桥建设有限公司（以下简称通畅公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2021）湘0426民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通畅公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持通畅公司按照建筑市场工程总造价的2%收取***管理费835306.48元。事实和理由：案涉施工合同是劳务承包关系，合法有效，通畅公司收取管理费是正当的，依法应予支持。合同对管理费没有进行具体约定，***支付的2万元不是全部管理费，应按建筑市场交易规则支付案涉工程总造价2%的管理费。通畅公司代收代付案涉工程款几千万元，***未向通畅公司提供税务部门开具的完税凭证，通畅公司有支付该税费的风险，拒付工程尾款是正当的。

***辩称，一审判决正确，请求维持。上诉主张管理费，既不合理又不合法，应予驳回。

***向一审法院起诉请求：判令通畅公司向***支付工程余款644,713.73元。

一审法院认定事实：***非通畅公司的职工。2015年4月30日，通畅公司出具《授权委托书》,全权委托***作为通畅公司在五矿二十三冶岳宁大道（宁乡段）投资建设项目公司接洽业务、签订合同事务上的全权代表，代表法人签署相关文件，通畅公司承担相应的法律责任。该授权有效期为授权委托书签发之日起60日内有效。2015年6月13日，***以通畅公司委托代理人身份代表通畅公司与五矿二十三冶项目部签订了《建设工程施工专业分包合同》及其附件，约定由通畅公司分包S327长沙梅溪湖至宁乡公路（岳宁大道）宁乡段项目（五标段）工程，分包合同总价款暂定为36,714,745元（结算时按实际工程量进行结算），合同工期为390日，工程质保期为2年等。2015年7月16日，***以***施工队的代表人与通畅公司签订了《企业内部施工队伍施工合同》，约定由***施工队分包案涉工程的劳务，并约定工程合同价款按实际工程量结算，***在签订合同前向通畅公司缴纳2万元管理费用（通畅公司提供的合同中该管理费用金额处空白）。同时，***个人向通畅公司出具了《安全责任、质量及不拖欠工资承诺书》，***以其家庭不动产作担保，郑重承诺不拖欠民工工资，如出现质量、安全事故及劳动保险纠纷概由***负责，但通畅公司绝不挪用***方资金。后***自行组织人员、租赁设备等于2016年10月30日完成了案涉工程项目，现该工程项目已经竣工验收合格且已过质保期。经结算，五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司在代扣代缴了案涉工程项目的税费2,083,142.55元及水电费126,000元，并累计向通畅公司支付了39,656,181.27元工程款，通畅公司收到工程款后及时将大部分工程款转付给了***，但通畅公司以管理费及税费问题为由，将五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司于2018年2月13日向通畅公司汇付50万元工程款及2020年12月7日汇付工程款144,713.73元未转付给***。

一审法院认为，***不具有建设施工企业的资质，与通畅公司亦没有劳动合同关系，***实际借用通畅公司的资质进行施工，工程款亦由通畅公司转付，故***与通畅公司之间非内部承包关系，而系挂靠与被挂靠的关系，本案立案案由定为建设工程施工合同纠纷不当，应为合同纠纷。根据建筑法相关规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。故***以通畅公司委托代理人身份代表通畅公司与五矿二十三冶项目部签订《建设工程施工专业分包合同》和***与通畅公司签订的《企业内部施工队伍施工合同》均违反了法律的禁止性规定，为无效合同。《建设工程施工专业分包合同》虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格，***作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。本案发包方已将工程款足额汇付给了通畅公司，通畅公司应及时将相应的工程款转付给作为实际施工人的***。关于因***挂靠通畅公司的管理费问题和***未提供完税凭证问题，因双方签订的《企业内部施工队伍施工合同》无效，该合同关于管理费的约定亦属无效。至于税收问题，经查五矿二十三冶项目部已代扣代缴案涉工程的相关税费，且通畅公司未提供证据证明其还需交纳因涉案工程款的其他税费，故其是否还应另行交纳税费及金额尚不明确，倘若通畅公司还应交其他税费，待实际发生后，***与通畅公司可协商或另行诉讼解决。通畅公司以2万元管理费过少和***未提供完税凭证为由，要求***支付管理费并提供完税凭证，该院不予以支持。故通畅公司以管理费及税收问题为由，拖欠或扣留***的工程款无法律依据，***请求通畅公司支付工程发包方已汇到通畅公司账户的工程款644,713.73元，于法有据，该院予以支持。综上所述，***的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条规定，判决：通畅公司在本判决生效之日起十日内支付***工程款644,713.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10247元，减半收取计5123.5元，由通畅公司负担。

本院二审期间，双方围绕诉讼请求均提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。因证据待证事实及证明目的均与二审争议焦点相关，本院将结合全案事实在说理部分予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点：通畅公司以***应承担管理费及税费而拒付工程余款有无依据。分述如下：关于管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，***以通畅公司名义施工案涉工程的行为，被上述司法解释的规定所禁止。通畅公司主张***应按建筑市交易规则支付案涉工程总造价2%的管理费，缺乏法律依据，依法不能支持。关于税费。通畅公司虽代收代付案涉工程款，但至今尚未发生应由通畅公司支付相关税费的情形，其在本案中主张可能存在税费负担风险而拒付案涉工程款，缺乏事实依据。一审据此认为通畅公司应在实际承担税费后才能依法主张其权益，并无不当。综上所述，通畅公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10247元，由上诉人祁东县通畅路桥建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁枥澎

审 判 员　刘丽娅

审 判 员　张　健

二〇二一年十二月十六日

法官助理　彭　斌

书 记 员　陈　浅