**中、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)豫16民终5427号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**中，男，1978年10月26日出生，住河南省淮阳区，身份证号：51022119********。 委托诉讼代理人：**，河南元***事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年11月12日出生，住河南省商水县，身份证号：41272319********。 委托诉讼代理人：***，河南维象律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，女，汉族，1986年5月1日出生，住商水县，身份证号：41272319********。 被上诉人（原审第三人）：河南省**建设工程有限公司，社会信用代码：91411600MA3XETC20W，住所地：商水县巴村镇南北大街1号院。 法定代表人：杨彬彬。 委托代理人：***，公司员工。 上诉人**中因与被上诉人***、河南省**建设工程有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2022）豫1623民初1908号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**中及其委托诉讼代理人**到庭；被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭；被上诉人河南省**建设工程有限公司法定代表人杨彬彬未到庭，其委托诉讼代理人***到庭；被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **中上诉请求：1、请求法院将一审判决第一项内容改判为**中不承担还款责任，将一审判决第三项内容改判为由***向**中支付工程款15万元，或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：1、一审中关于***施工的工程量事实认定错误，***实际应得工程款为58万元，**中已付73万元，**中已将工程款支付完毕。第一，***未按照施工范围及施工标准的要求将案涉工程施工完毕。2020年10月，**公司将案涉工程发包给**中，**中根据**公司提供的施工标准及承包范围又将工程转包给***，***开始施工并于2020年12月施工完毕。后案涉工程于2021年1月开始招投标，中标时间为2021年1月15日。2021年1月18日，商水县城市管理局与**公司签订施工合同，案涉工程招标的施工范围、施工标准与***的施工范围及施工标准一致。2021年1月19日，商水县审计局、商水县城市管理局委托河南正泰建设工程咨询有限公司作出《城区支路和主路连接处破损修复工程竣工结算审核报告》【正泰审字（ZK-2022）第0166号】，结论为合同内审减416132.03元，审定金额为1270867.97元，理由是：案涉工程所有水泥混凝土路面均未达到设计厚度18厘米，实际施工厚度为13厘米；除**台路外的所有路面均无切缝及填缝，该部分施工费用予以扣除。第二，案涉工程实际施工人是***，结合上述审核报告明确显示，因***未按照图纸设计施工，**公司与发包方的大合同内核减416132.03元，即未完成工程量占总造价的24.66%。根据***与**中签订的施工合同约定总造价为80万元，那么***就已完成的工程量应得工程款为总造价的75.33%，即58万元。第三，一审庭审笔录中***与**中均认可**中已向***支付工程款73万元。综上所述，**中已将***应得工程款支付完毕，不应在承担支付工程款的义务。2、一审法院将**中与**公司及发包方的关系、**中与***的法律关系混为一谈系事实认定错误，应当予以纠正。案涉工程系**公司转包给**中，**中又转包给***，其中涉及到两个建设工程合同法律关系，**中转包给***的施工造价与**公司转包给**中的施工造价并不相同，***应得的工程款与**中应得的工程款属于两个建设工程合同法律关系，不应混为一谈，以**中应得的工程款来衡量***应得的工程款属于事实认定错误，应当予以纠正。3、**中向***超额支付15万元应当由***退还。***实际施工的工程量所应得工程款为58万元，而**中已支付了73万元，故***应退还15万元。 被上诉人***辩称，1、本案是答辩人与被答辩人**中之间的合同纠纷，答辩人与被答辩人**中已就双方之间的合同权利义务进行了结算，**中也向答辩人出具了结算凭证（欠条），被答辩人应当履行。从另一个角度而言，被答辩人一方面认为答辩人实际施工工程价值为1270867.9元，一方面认为只需要给付答辩人58万元，完全是前后矛盾。即使施工合同无效，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，按照被答辩人的主张，被答辩人应当向答辩人支付的工程款是1270867.9元，而不是所谓的58万元。按照被答辩人自己的主张，其基于无效合同已经获利近50万元，但被答辩人仍不腕足，而是认为其应得70多万元，答辩人应得58万元（包含人工、材料）。答辩人提供材料、提供劳务，结果却远远低于被答辩人，其逻辑思维让人难以理解。2、审计是国家对建设单位的一种行政监督，对承建单位无约束力，不影响建设单位与承建单位的合同效力。就本案而言，审计报告的效力仅对商水县城市管理局有约束力，如**公司认可该审计效力，也仅对商水县城市管理局、**公司有约束力，其对被答辩人**中、答辩人***均无约束力。审计的产生依托于**公司与商水县城市管理局的合同，至于**公司与商水县城市管理局如何约定，均不影响被答辩人**中与答辩人***的约定。每一个合同都是独立的，在没有法律规定的情况下，也不能突破合同相对性，对其他合同的相对人有约束力。综上，一审判决未支持迟延履行期间的债务利息，已对答辩人不公。对于答辩人增加的21700元的其他工程，虽不在案涉书面合同约定范围内，但答辩人实际施工，被答辩人也予以认可，一审未予以合并审理已经家中了答辩人的诉累。被答辩人**中的上诉没有事实和法律依据，不应予以支持。 被上诉人**公司、***共同辩称，这是**中与***之间的事情，答辩人没有意见。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告**中偿还拖欠原告***材料费、工人工资10万元，乙方***要求甲方**中应付逾期利息（从2020年12月7日起至2022年3月14日止利息）,15个月即13500元，合计113500元。2、诉讼费用由被告**中承担。 一审法院认定事实：2020年10月4日，经***介绍原告***与被告**中认识，双方签订施工协议：商水县西环路、**台路等十三条路路口维修，**中以上述十三条道路维修承包给乙方***施工，承包价80万元，约定付款方式：乙方开工甲方即付10万作为流动基金、后期陆续支付施工期间的材料款。工程结束验收合格后支付金额不低于75万，等到业主方把第一批款打给甲方随即将剩下的5万给乙方付清。后***施工完成后，在2020年12月7日，**中给原告***出具欠条一份，证明尚欠工人工资、材料款共计280000元（不含质保金50000元）。在施工过程中，有多处下水道需要修理，增加工程量合计款项21700元。截止起诉之日，施工合同约定的80万元工程款，**中陆续支付给***730000元。 另查明：2021年1月18日，商水县城市管理局与河南省**建设工程有限公司签订合同协议书，工程名称：城区支路与主路连接处破损修复工程，工程地点：县城区；签约合同价：1687000元。计划开工日期2021年1月19日，计划竣工日期2021年2月7日。2022年1月18日，河南正泰建设工程咨询有限公司出具一份城区支路与主路链接处破损修复工程竣工结算审核报告。正泰审字（ZK-2022）DI016号。结算成果为：合同金额1687000元，合同内审减金额416132.03元，合同内审定金额1270867.97元。**中以此为由不再支付***剩余工程款，引起纠纷。原告***起诉至本院。被告**中同时反诉要求***按工程核减比例退还已经支付的工程款150000元。 一审法院认为，本案中，双方及第三人***均认可原告***与被告**中于2020年10月4日签订的施工合同的工程，就是商水县城市管理局与河南省**建设工程有限公司签订的发包合同指向的工程，是全部使用国有资金投资的。该工程中标通知书显示的中标时间为2021年1月15日，该工程签订合同协议时间2021年1月18日。从时间看，该工程没有进行招标的情况下即由**中转包给***进行施工，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条第（二）项，(在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购、必须进行招标：第二项，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资项目)。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（2004版）第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：第（三）项：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包……”，根据上述规定，***与**中之间的施工合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004版）第二条，“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该工程虽然对工程进行了结算审核减416132.03元，但核算报告并未认定工程不合格。双方在合同中约定了价款，且进行了结算，约定了还款时间，即是对该工程价款的一致认定。双方约定工程总价款800000元，并认可**中已经支付了730000元，剩余70000元未支付。应当按照最后结算予以支付。关于***提出的利息损失，双方在结算时没有约定，本院不予支持。关于21700元另行增加的工程量，双方在总价款约定中不包含该工程，在本案中不予支持，***可另行主张。 关于第三人***在录音中提到，“**中不还***款我还，”理解为对该债权的担保。但原告***并未主张***承担担保责任，故第三人***不承担责任。 关于第三人河南省**建设工程有限公司，与***和**中之间的约定并无关联，本案中不承担责任。 对于**中对***提出的反诉请求，依据的是河南正泰建设工程咨询有限公司的工程竣工结算审核报告，该报告特别说明“本工程结算审核报告的一切结果均以工程已经竣工验收达到合格标准为基础，我方不对因工程可能存在质量缺陷对工程结算价格造成的影响负责”，这表明，该工程已经验收合格。工程量结算1270867.97元，远远超过**中支付给***的80万元。所以，反诉原告诉请没有事实和法律依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《中华人民共和国招投标法》第三条第（二）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（2004版）第一条、第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、被告**中于本判决生效之日起十日内支付原告***剩余工程款70000元；二、驳回原告***其他诉讼请求；三、驳回反诉原告**中的反诉请求；四、第三人***不承担责任；五、第三人河南省**建设工程有限公司不承担责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2570元，被告**中2037元，原告***承担533元。 本院二审期间，上诉人**中于2022年9月27日向本院申请出具律师调查令，申请向河南正泰建设工程咨询有限公司、商水县审计局调取“案涉工程所包含的审计材料（包含设计图纸、案涉工程现场勘验资料、案涉工程建设工程施工合同、商水县审计局移交的其他工程资料等）”。本院于2022年9月29日收到申请材料后，经审查于当天向上诉人**中出具了律师调查令并送达给其委托诉讼代理人**。截止到2022年10月8日15时30分法庭辩论终结前，上诉人**中并未提供新证据，且截止到目前也未向法庭提交调查的结果，应视为上诉人**中没有证据。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。结合本案，第一，**中、***签订施工合同虽然无效，但由于案涉工程经验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004版）第二条之规定，被上诉人***有权参照合同约定的工程价款向**中主张权利；第二，因**中、***所签订的合同仅约定了工程数量、工程范围、总价款等，但并未约定施工标准及违约责任，故上诉人主张工程施工完毕并结算后的成立并生效的合同标准主张按比例扣除款项缺乏法律依据。综上，原审结合案涉工程的工程款总额，并在参照双方之间的合同约定及结算数额的基础上判决上诉人**中向被上诉人***支付剩余工程款70000元并无不当，应予以维持。上诉人**中的上诉理由不能成立，应不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人**中负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月九日 书记员　　***