某某、四川恒森建筑安装工程有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川34民终297号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1957年1月17日出生，四川省蓬安县人，居民，住四川省木里藏族自治县。

委托诉讼代理人（特别授权）：李玲（系***之女），女，汉族，1986年1月15日出生，四川省蓬安县人，居民，住四川省木里藏族自治县。

被上诉人（原审原告）：四川恒森建筑安装工程有限公司，住所地：四川省木里藏族自治县乔瓦镇龙钦街277号。

法定代表人：范波，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：范仕修，男，该公司股东。

委托诉讼代理人（一般代理）：陈荣，四川月城律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川恒森建筑安装工程有限公司（以下简称恒森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省木里藏族自治县人民法院（2018）川3422民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭于2019年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人恒森公司的委托诉讼代理人范仕修、陈荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.依法撤销四川省木里藏族自治县人民法院（2018）川3422民初86号民事判决，并依法驳回被上诉人恒森公司的起诉；2.依法判令被上诉人恒森公司向上诉人***返还53000.00元或对该款项予以收缴；3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人恒森公司承担。事实和理由:一、一审法院认定恒森公司主体适格存在问题。恒森公司提供的基建工程审计表复印件一份和三组普通增值税发票不能证明恒森公司已经向国家税务部门实际缴纳税款64681.68元，更不能证明是代***支付了相应的税费。***承揽木里县教育局芽祖乡中心小学工程借用的是木里县建筑安装有限责任公司的资质，而非恒森公司的资质。恒森公司出示的证据《欠条》不能证明***系该欠款的相对人。二、一审法院适用法律错误。1.本案恒森公司以不当得利提起诉讼，一审法院亦以不当得利进行审理。但是，恒森公司没有提供证据证明***取得了不当的利益致恒森公司的利益受到损害，双方不存在不当得利法律关系。本案的案由定为建设工程施工合同纠纷更为妥当。2.一审法院认定***挂靠恒森公司资质承揽工程并支付管理费系有效合同，是适用法律错误。根据法律规定，案涉合同应当认定无效。无效合同是无需履行的，即便***与恒森公司约定借用恒森公司资质承揽工程并向恒森公司支付管理费，***亦不应当支付相应的管理费。恒森公司已经收取***支付的费用53000.00元，是收取的管理费，属于违法所得，应当予以收缴。一审法院既未要求恒森公司向***返还该笔费用，也未收缴恒森公司的违法所得，还要求***继续向恒森公司支付无效合同产生的管理费，违反了法律的强制性规定。三、一审法院判决认定的证据未经法庭举证、质证。诸多关键的证据没有经过当庭举证、质证，剥夺了***的诉讼权利。四、本案存在的其他问题。法庭庭审笔录存在不客观、不真实的问题。一审庭审中，***对恒森公司提交的《基建工程竣工决算审计表》复印件提出异议，并明确表示不是***的签字，但一审法院却直接将该证据作为定案的依据，违反法律规定。综上，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

恒森公司辨称，1.***在一审审理中没有对恒森公司提起反诉，***的第二项上诉请求不属于本案审理范畴。2.一审认定恒森公司主体适格正确。木里县建筑安装有限责任公司在2013年进行了企业名称工商变更登记为恒森公司，***知晓该情况。恒森公司持有欠条原件，证明欠条的相对方是恒森公司。3.一审法院适用法律正确。2018年5月3日双方经过算账确认***应该向恒森公司支付91394.00元，***才向恒森公司出具了欠条。4.***提到的所有证据都已经经过一审举证、质证程序，庭审笔录、质证笔录是经过双方当事人核对无误后签字确认的，***并无异议。5.***提到的申请回避问题，恒森公司从未看到过相关申请。况且，***提出的回避理由根本没有事实和法律依据，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉并维持原判。

恒森公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付恒森公司垫付的国税、地税的建安税及管理费144394.00元，扣除塔吊租金53000.00元，共计本金91394.00元；2.判令***支付恒森公司垫付的国税、地税的建安税及管理费的资金占用利息30889.00元（2017年8月15日至2018年1月14日以本金144394.00元计算，月利率2%，144394.00元×月利率2%×5个月=14439.40元；2018年2月15日至2018年10月14日以本金91394.00元计算，月利率2%，91394.00元×月利率2%×9个月=16450.92元），合计利息30889.32元加本金91394.00元=122283.32元；3.本案诉讼费由***负担。

一审法院认定事实：2007年7月***挂靠恒森公司资质承建木里县芽祖乡中心校综合楼、住宅楼及附属工程，工程造价为2220758.66元，工程款均是由***直接从木里县教育局领取。2017年8月15日，恒森公司出具了共计2220758.66元的建安税票，于是产生国税、地税税收费用，产生税费均是由恒森公司为***垫交。2018年5月3日，***向恒森公司出具《欠条》一份，确认对恒森公司欠款144394.00元的事实，双方商定后扣除收取刘开其塔吊租金53000.00元，***尚欠恒森公司91394.00元。

一审法院认为，恒森公司以不当得利为由向一审法院提起诉讼，一审法院立案案由为不当得利纠纷。本案中，双方对***挂靠恒森公司资质承建工程并领取工程款，工程税费由恒森公司垫交的相关事实均无异议，而本案的争议焦点是***向恒森公司出具的《欠条》是否合法有效及***是否应当向恒森公司支付欠款及利息，结合恒森公司的诉讼请求实际亦为***支付恒森公司欠款及利息，故本案案由应当为确认合同有效纠纷。***向恒森公司出具《欠条》是其真实意思表示,且内容不违反法律和行政法规禁止性规定，该合同合法有效，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。***提出的应当认定***向恒森公司出具的《欠条》为无效合同，***是在恒森公司欺骗胁迫下出具该《欠条》，不是***真实意思表示，应予以撤销的意见，***未提供相应证据证明，一审法院不予采纳。恒森公司提出的请求判令***支付恒森公司欠款91394.00元的诉讼请求，一审法院予以支持。恒森公司提出的请求判令***支付恒森公司资金占用利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但恒森公司仅提供国税发票，利息计算的本金应以恒森公司提供的国税发票金额为准即64681.68元，利息计算时间以恒森公司为***垫付税款之日起算至***支付欠款之日止即从2017年8月15日起算，利率以银行同期贷款利率为准。恒森公司提出的请求判令***向恒森公司支付管理费利息的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、***自本判决书生效后三十日内支付四川恒森建筑安装工程有限公司欠款本金91394.00元，并支付四川恒森建筑安装工程有限公司利息。利息计算本金以四川恒森建筑安装工程有限公司提供的垫交国税发票金额为准（即64681.68元），利息计算时间以四川恒森建筑安装工程有限公司为***垫交税款之日起算至***支付欠款之日止（即2017年8月15日起算），利率以银行同期贷款利率为准；二、驳回四川恒森建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如到期不按本判决指定期限履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行到期债务利息。案件受理费1281.00元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

恒森公司提交证据如下：1.企业名称变更核准通知书。用以证明：恒森公司在2013年进行过企业名称变更登记；2.税收完税证明2份。用以证明：恒森公司向地税部门交纳了相关税费，为***垫付了地税税费，金额以完税证明上载明的金额为准。3.项目经理证。用以证明：***在2003年就取得项目经理证书，成为恒森公司项目经理，2007年5月参加了恒森公司的培训。***质证意见：对证据1.变更名称不清楚，不发表意见；证据2.不属于新证据，不予质证；证据3.项目经理证上载明的是培训时间，不是发证时间。本院认证如下：证据1.***虽以不清楚为由不发表意见，但并未举出“木里县建筑安装有限责任公司”任何相关登记信息，亦未举出能够推翻上述企业名称变更核准通知书的任何证据，对该证据本院予以采信；证据2.因***持有异议，且不能证明是案涉工程在地税部门交纳的税款，故本院不予采信；对证据3.的真实性本院予以确认，但不能证明***是恒森公司的职工。

***未提交证据。

二审审理中，***对一审判决中主体认定提出异议，认为“借用的是木里县建筑安装有限公司的资质”，对其余内容无异议。恒森公司对一审法院审理查明的事实均无异议。因***提出的异议不能成立，故对一审法院审理查明的事实本院予以确认。

二审另查明：1.2013年4月17日四川省工商行政管理局作出企业名称变更核准通知书，核准“木里藏族自治县建筑安装工程有限责任公司”企业名称变更为“四川恒森建筑安装工程有限公司”。2.2018年5月3日***向恒森公司出具《欠条》1份，内容为“结账教育局芽祖乡中心小学工程，开票金额2220758.66元×费用0.065%=144394.00元-扣收***应在刘开其外租塔吊租金53000.00元=下欠91394.00元。”***在该欠条上欠款人处签名、捺印。3.一审庭审笔录载明“审：被告，你当时修建芽祖乡中心校工程时是否用的恒森公司的资质？工程的税费及管理费是否是由恒森公司垫付的？工程款是否是由你决算的？被：是使用恒森公司的资质，当时也是由恒森公司垫付的税费及管理费，工程款是我直接去木里县教育局决算并领取的。”“审：双方当事人阅读笔录无误后签字。”***在该笔录上签名、捺印。4.***上诉主张恒森公司提交的“法定代表人身份证明原件一份、国税票据复印件三张”在一审中未质证，经查，2018年11月6日一审法院证据质证笔录载明上述证据均已经过质证，***对上述证据均无异议。该证据质证笔录上载明“审：双方核对笔录，无误后签字。”***在该笔录上签名、捺印。5.2017年8月15日的3张国税增值税普通发票均载明：购买方：木里藏族自治县教育和科技知识产权局，销售方：四川恒森建筑安装工程有限公司，备注：木里县教育和科技知识产权局芽祖乡中心校学生住宿、综合楼、厕所工程，3张发票合计税额为64682.28元。6.二审中，***主张欠条上载明的“扣收***应在刘开其外租塔吊租金53000.00元”即是恒森公司已经实际收取的管理费53000.00元，对此，恒森公司不持异议。7.恒森公司与***从未签订过劳动合同，恒森公司从未给***购买过养老保险等社会保险。

本院认为，本案争议焦点在于:1.本案纠纷案由即法律关系的性质？2.一审法院审理程序是否违法？3.***向恒森公司出具的欠条是否合法有效？恒森公司实际代垫的税款金额是多少及***是否应当支付？恒森公司收取管理费是否合法？

关于本案纠纷案由即法律关系性质的问题。

本院认为，本案系因2007年7月***挂靠恒森公司资

质承建木里县芽祖乡中心校综合楼、住宅楼及附属工程，恒森公司与***针对案涉工程代垫税费和收取管理费产生纠纷，双方产生纠纷的基础法律关系是建设工程施工合同法律关系。因此，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。一审法院立案案由为不当得利纠纷，后判决调整为确认合同有效纠纷，均系对本案法律关系的性质认定不当，对此，本院予以纠正。***的该项上诉理由成立，本院予以支持。

关于一审法院审理程序是否违法的问题。

本院认为，二审中，***主张承揽木里县教育局芽祖乡中心小学工程借用的是木里县建筑安装有限责任公司的资质，而非恒森公司的资质，恒森公司主体不适格。因恒森公司持有***出具的《欠条》原件，能够认定该笔欠款的债权合同相对人是恒森公司。且一审中恒森公司提供的3张国税增值税发票上载明的纳税人是恒森公司。同时，二审中恒森公司提交的企业名称变更核准通知书已经载明核准“木里藏族自治县建筑安装工程有限责任公司”企业名称变更为“四川恒森建筑安装工程有限公司”。以上证据充分，足以认定恒森公司主体适格。相反，***并未举出木里县建筑安装有限责任公司任何相关登记信息及借用木里县建筑安装有限责任公司资质的任何证据，亦没有举出能够推翻上述企业名称变更核准通知书的任何证据。***的该项主张因无证据证明，不能成立。***主张一审法院判决认定的证据未经法庭举证、质证，一审庭审笔录不客观、不真实，均与客观事实相悖，亦无任何依据，均不能成立。

三、关于***向恒森公司出具的欠条是否合法有效、恒森公司实际代垫的税款金额是多少及***是否应当支付、恒森公司收取管理费是否合法的问题。

本院认为，2018年5月3日欠条系***向恒森公司出具，一审中***并无异议。***虽主张欠条是恒森公司强迫***所写，但并未举证证明，且出具欠条后***从未向公安机关进行过报案，亦未向人民法院提起过撤销权诉讼。因此，对欠条内容的真实性本院予以采信。欠条中载明的欠款由代垫税款和管理费两部分组成。由于***挂靠恒森公司资质承建案涉工程，一审中双方均无异议。二审中，恒森公司认可与***从未签订过劳动合同，从未给***购买过养老保险等社会保险，双方之间不存在劳动合同关系。因此，双方之间是典型的借用资质挂靠关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，双方之间借用资质挂靠的行为违反了国家法律、法规的强制性规定。双方有关挂靠收取管理费的约定无效，故欠条中收取管理费的内容部分无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同被认定无效后，人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，对出借资质的建筑施工企业因出借行为已经取得的非法所得、实际施工人因承建工程已经取得的非法所得予以收缴。因此，恒森公司已经实际收取的管理费53000.00元属于非法所得，应当依法予以收缴，未收取的管理费部分亦不予支持保护。***的该项上诉理由成立，本院予以支持。由于***是案涉工程实际施工人，全部工程款项均已由其实际领取。因此，案涉工程产生的相关税费亦均应由其自行承担。欠条中代垫税款约定合法有效，***应当据实支付。一审中，***对恒森公司提供的3张国税增值税发票无异议，对此，本院予以确认。一审认定税款金额合计64681.68元系笔误，3张国税增值税发票上载明的税额金额合计应为64682.28元，对此，本院予以更正。以上税款***应当据实支付恒森公司。二审中，恒森公司举出的税收完税证明2份，因***持有异议，且不能证明是案涉工程在地税部门交纳的税款，故本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，恒森公司主张案涉工程在地税部门交纳了相关税款，因证据不足，不能成立。一审法院认定欠条内容全部合法有效并直接依据欠条载明欠款金额进行判决错误，本院予以纠正。

综上所述，结合当事人二审中提供的新证据，***的上诉理由及上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律和判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销四川省木里藏族自治县人民法院（2018）川3422民初86号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内支付四川恒森建筑安装工程有限公司代垫税款64682.28元及相应的资金占用利息（以64682.28元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年8月15日起计算至款项付清之日止）；

三、驳回四川恒森建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1281.00元，由四川恒森建筑安装工程有限公司负担281.00元，***负担1000.00元。二审案件受理费2562.00元，由四川恒森建筑安装工程有限公司负担562.00元，***负担2000.00元。

本判决为终审判决。

审判长　袁　荃

审判员　陈慧玲

审判员　马　俊

二〇一九年四月一日

书记员　向唯维

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。