某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川09民终11号

上诉人（原审被告）：**，男，1978年11月3日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人（特别授权）：汤洪波，四川明谐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年7月10日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人（特别授权）：许明荣，四川斗城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐林云，四川斗城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川攀兴建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市城区清平街遂京大厦西楼1-6号，统一社会信用代码915109035582132169。

法定代表人：蒋小君，该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人***、四川攀兴建筑工程有限公司（以下简称攀兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2018）川0904民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人汤洪波，被上诉人***及其委托诉讼代理人许明荣、唐林云到庭参加诉讼，被上诉人攀兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2018）川0904民初1546号民事判决；2.本案发回遂宁市安居区人民法院重审。事实和理由：一、一审认定事实时背离了本案实际情况从而导致认定事实有误。一审时上诉人提出对结算面积进行鉴定的申请，一审法院未同意，理由是双方对面积已经进行了结算不需要再进行鉴定，一审法院的这种认定背离了本案的实际情况。在对结算建筑面积进行测量时并没有专业人员参加，也没有按照现行规范标准执行，经上诉人咨询才知双方结算的建筑面积是错误的。现阶段具备重新测量的条件，一审法院没有同意上诉人的鉴定申请，机械的套用错误的结算数据，从而导致认定结算建筑面积错误。二、被上诉人***应当完成的部分工程是由其他人做的，劳务费用是上诉人支付的，这部分劳务费用应当从支付工程款中扣除。被上诉人***结算工程款时以建筑面积为标准，其应当完成的劳务在合同中有明确约定。一审时上诉人提供了收条及证人证言来证实墙纸皮砖等工程是其他人完成并由上诉人支付劳务费的，一审法院以结算中没有扣除而否定上述项目不是由***完成这一事实，恰恰证明双方结算时确有错误。三、一审法院判决从2017年1月1日起按月息2%向被上诉人***支付利息与事实不符。虽然工程验收报告标明工程竣工验收时间是2016年12月6日，但该工程实际的验收时间是2018年4月8日，也就是说在2018年4月8日之前***是没有工程款请求权的，当然也就不需要向其支付利息，一审判决与事实不符。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一、上诉人在上诉状中认为一审法院未对合同效力进行认定系上诉人没有认真阅读一审判决书所致，一审法院已经对《建筑工程施工劳务分包合同》的效力进行了认定。二、本案上诉人承建的遂宁市安居区石洞镇敬老院建设项目已经竣工验收合格，上诉人与被上诉人已经就该项目的劳务进行了结算，双方均应按照结算表来执行，上诉人也应该按照《工程结算表》中确定的金额向被上诉人支付劳务费。上诉人与被上诉人书面确认工程建筑面积为2292.48㎡。《竣工验收报告》确认建筑面积2207.94㎡，可以看出双方确认的建筑面积与《竣工验收报告》中面积是基本一致的，该误差属于建筑工程施工过程中合理的误差。上诉人既然认为建筑面积有差，为何要在《工资结算表》上签字并支付部分劳务费，故上诉人认为双方结算面积是错误的，想重新申请鉴定属于故意拖延时间。本案案涉安居石洞敬老院项目已经竣工验收合格，双方已经对该工程进行了结算，《竣工验收报告》中确认的面积和双方结算的面积是一致的，所以一审法院认定事实清楚，上诉人请求重新鉴定没有任何事实和法律依据。三、被上诉人已经按照双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》的约定完成了部分散水外的所有劳务，上诉人所称部分劳务由其他人完成是不真实的。2016年10月29日，上诉人是在被上诉人已经完成除散水外所有劳务后才进行结算的，一审就散水未做部分已经扣减了7,000元，答辩人提交的证据自相矛盾，不能推翻双方形成的书面结算依据。

攀兴公司书面辩称，一、坚持一审法院的答辩意见和辩论意见；二、请二审法院驳回被上诉人***对攀兴公司的诉讼请求；三、攀兴公司不是本案当事人，也不是被上诉人主体，请求驳回**将攀兴公司列为本案被上诉人诉讼主体的请求；四、请求判决攀兴公司对被上诉人***的一切费用不承担责任。

***向一审法院起诉请求：1．判决**立即支付所欠工程款280,607元及利息（利息以280,607元为基数，从2017年1月1日起至实际付清工程款时止，按月息2%计算）；2．判决攀兴公司对上述**所欠280,607元工程款及利息承担连带支付责任；3．本案诉讼费用由**、攀兴公司共同承担。

一审法院认定事实：2015年7月2日，**挂靠攀兴公司，并以攀兴公司之名与遂宁市安居区石洞镇人民政府就安居区石洞镇敬老院建设项目工程施工签订了《合同协议书》，该合同载明，**系攀兴公司的委托代理人。2015年7月30日，**作为发包单位（甲方）就该工程劳务工程与***作为承包单位（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定：“甲方因工程施工的需要，现将安居区石洞镇敬老院工程劳务工程承包给乙方，承包方式劳务总包（即包人工、包机具、包周材、包质量、包安全文明、包工期）；承包工程的具体内容：1．施工图设计散水（含散水）范围内所有泥工、钢筋工、木工、架工等所有工作的内容（不含基础土方开挖及回填）。……5．人工及维护具体内容如下（1）泥工组：……楼地面及斜屋面（含所有找平层、找坡层、结合层、保温、刚性层、水泥防水砂浆防水层、面层、厨卫间、阳台、空调板等吊管洞及嵌填砼，斜屋面瓦粘贴及瓦边抺灰收口、安装预埋件等工作）；所有室内外抺灰、外墙紫皮砖粘贴、楼地面找平（含厕所、厨房、阳台的瓷砖地砖）屋面的全部工作内容……；五、总承包单价及变更增减、结算方式：1．总承包单价：按建筑面积计算340元/m2（建筑面积按现行规范标准执行）……；2．付款方式：根据政府按月工程量拨付后，我司的支付方式为：①基础完成后支付总价的20%，②主体一层完成后支付总价的30%，③主体封顶（即斜屋面瓦粘贴完成后）支付部价的70%，④工程竣工验收合格后（不超过一个月，超过一个月按银行同期贷款计付资金利息至付清为止），支付工程总造价的95%，⑤留5%作为保修金，保修期为一年，如有质量问题在余额中扣除，无质量问题不计息全部结清。……”，该合同还对其他事项作了约定。之后，***按合同履行相关义务，2016年10月29日，***与**就工程所产生的工程量及劳务费予以结算并制作了《工资结算表》，该《工资结算表》载明：“建筑面积：A栋32.64×11.94×3层1169.16m2340397，514.4元，B栋47.04×11.94×2层1123.32m2340381，928.8元；扣件12,528元、架管4,600元、塔吊10,000元……。总计890，607元至2016年10月29日止已付工资490,000元，下欠400,607元下欠的工资款，劳务发包方与劳务承包方经反复协商，甲方（发包人）承诺在承包工程全部完工后{散水除外，底层地坪甲方在15日内完成回填平整土方交乙方（承包方）浇完地付所欠工资一月内付贰拾万元，余下尾款验后一月付清，（减去5%的保修金，保期1年）如不能付清，按月息20‰计息至付清为止，另如甲方不能支付，乙方有权找业主直接支付人工费，甲方予以承认}”。之后，**未按约定支付***劳务费，***向**催收，2017年1月23日，**向***出具《承诺》，该《承诺》载明：“2017年1月18日在石洞镇调解中心敬老院人工费贰拾万正，但在春节前资金不到位，暂付劳务人工费壹拾贰万正，剩下捌万在2017年2月10日左右付清。”同日，**通过转账形式向***转款120,000元。之后，**未再支付***劳务费。2016年12月6日，遂宁市安居区石洞镇中心敬老院建设项目经验收合格，《竣工验收报告》载明该工程建筑面积为2207.94m2。审理中，双方对未做散水部分的劳务款予以扣除7,000元达成协议。

一审法院认为，**挂靠攀兴公司并以该公司之名与遂宁市安居区石洞镇人民政府就安居区石洞镇敬老院建设项目工程施工签订了《合同协议书》违反了有关法律强制性规定，该合同无效。***与**所签订的《建设工程施工劳务分包合同》也属无效合同。***与**已于2016年10月29日对双方约定的工程量、工程劳务费等进行结算，对面积等已进行确认，虽双方确认面积为2292.48平方米，与《竣工验收报告》中的面积2207.94平方米有一定出入，对双方面积争议，法院认为以《竣工验收报告》载明的面积予以确认为宜，故应品迭28,743.60元{（2292.48-2207.94）×340}，**申请对建筑面积予以重新鉴定的请求，不予支持。**辩称的结算表中涉及的塔吊、架管、扣件按双方签订的合同约定不应由**承担的辩解意见，法院认为双方已结算，对塔吊、架管、扣件的费用的结算系双方的真实意思表示，应予认可；对于**辩称***未按合同约定完成外墙保温、室内粘贴瓷砖、楼梯找平、贴纸皮砖、散水工程，而由他人完成，应扣减其支付他人的费用，而***只认可只有散水部分未完成计1,172元其余部分按合同约定找平层和保温层的内容仅仅是指楼地面和房顶的找平层及保温层系***所做，而楼梯的找平层及外墙的保温系**，而**则坚持认为散水部分的工程劳务费为11,800元。从证人蒋某证明的内容看蒋某等人在2016年9月26日至同年10月2日期间在为**承建的工程进行纸皮砖粘贴、从**提供的银行转帐明细表中也可以看出其支付给邹廷飞做外墙保温的人工费25,000元系2016年8月12日，均系在**与***在2016年10月26日结算前的行为，双方在结算时，如粘贴纸皮砖和外墙保温系***应做工作，**则应扣减相应的款项，但其却未提出，且结算表中未列举***未完成的工作，故其辩解的意见，不予采纳；**于2017年1月23日出具的承诺书是双方对劳务费的重新结算及其只尚欠***劳务费80,000元的观点是否成立，法院认为，结合双方于2016年10月26日的结算单**作出的付款承诺约定：“底层地坪甲方在15日内完成回填平整土方交乙方（承包方）浇完地付所欠工资一月内付贰拾万元”，而**却未按该承诺支付相应款项，事发，经***催收，**于2017年1月23日，向***出具《承诺》，该《承诺》载明：“2017年1月18日在石洞镇调解中心敬老院人工费贰拾万正，但在春节前资金不到位，暂付劳务人工费壹拾贰万正，剩下捌万在2017年2月10日左右付清。”，该承诺应是对其于2016年10月26日结算表中承诺：“底层地坪甲方在15日内完成回填平整土方交乙方（承包方）浇完地付所欠工资一月内付贰拾万元”的补充，而非***与**的重新结算，故**的该辩解意见不予成立。对于攀兴公司辩称的意见，法院认为，**以个人名义与***签订《建设工程施工劳务分包合同》，根据合同相对性原则，攀兴公司不是该合同的适格当事人，**与攀兴公司系挂靠关系，**系实际施工人，**与***签订《建设工程施工劳务分包合同》仅仅是其个人行为而非职务行为，不能代表攀兴公司，其行为对攀兴公司不发生约束力，故攀兴公司的辩解意见，予以采纳。审理中，***与**就该工程未做散水部分的劳务费为7,000元达成一致协议，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条规定，判决“一、**支付***劳务款244，863.40元及利息（利息以244，863.40元为基数，从2017年1月1日起至本判决确定的支付日止，按月息2%计算），限判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费5,510元，由**承担”。

本院二审期间，上诉人**向本院提交了三组证据，一是《建筑面积核实报告》，二是《建筑工程设计合同》，拟证明一审法院以竣工验收报告来认定实际面积是错误的；三是遂宁市安居区石洞镇人民政府出具的《关于石洞镇中心敬老院工程开工竣工工期的说明》，拟证明本案案涉工程的竣工验收时间是2018年4月8日，一审判决认定工程验收时间为2016年12月6日是合同约定时间，不是工程实际完成时间。本院组织当事人进行了证据交换和质证，***质证认为，对证据一的三性不予认可，双方已经办理结算，上诉人对建筑面积进行单方鉴定随机性和操作性很强，不能作为本案证据使用。证据二形成于2014年，不属于新证据，合同的设计面积与结算面积并不矛盾，达不到上诉人的证明目的。对证据三的真实性不予认可，工程的竣工验收报告上有几个单位的盖章，说明竣工时间是2016年12月份，政府出具的该证明达不到上诉人的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一系上诉人单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，对其证据三性，本院不予认可；对证据二的三性予以认可，但建筑工程的设计面积与实际修建面积一致并不存在问题，故该证据达不到上诉人的证明目的，本院不予采信；对证据三，虽然该说明系遂宁市安居区石洞镇人民政府出具，但其只能作为证人证言，由于证人未出庭，无法核实其真实性，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据上诉人**的上诉理由及被上诉人***、攀兴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.上诉人与被上诉人对案涉工程的劳务费的结算金额是否有误，其中包括建筑面积是否计算错误以及被上诉人是否完成其本应完成的工程量；2.对下欠劳务费利息起算时间是否错误。

关于案涉工程的劳务费的结算金额是否有误的问题。2016年12月6日，四川正盛岩土工程勘察设计有限公司出具《竣工验收报告》，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位均在其上签字盖章，确认案涉工程的建筑面积为2207.94㎡，上诉人于二审中提交的《建筑面积核实报告》系其单方委托鉴定机构进行鉴定，真实性无法核实，其上结论不足以推翻五大单位签字盖章的《竣工验收报告》，《竣工验收报告》的证明力大于《建筑面积核实报告》，故本案案涉面积应当以《竣工验收报告》为准。至于被上诉人***是否完成了其应当完成的工程量，除开双方就该工程未做散水部分的劳务费为7,000元达成一致协议以外，上诉人**并未提供其他证据证明***未完工程的数量及其金额，故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。一审法院根据《竣工验收报告》确定的建筑面积并结合《建设工程施工劳务分包合同》约定的单价进行计算劳务费总价款，品迭**已支付的及未做部分得出的金额计算正确，并无不当。

关于劳务费利息起算时间是否错误的问题。2016年10月29日，***与**就劳务费金额制作《工资结算表》，其上明确约定甲方**承诺在承包工程全部完工后付所欠工资一月内付贰拾万元，余下尾款待验收后一月付清，如不能付清，按月息20‰计息至付清为止。根据《竣工验收报告》，本案案涉工程的竣工验收合格时间为2016年12月6日，根据《工资结算表》上载明未付劳务费的利息起算时点为工程验收后一个月，故本案劳务费的利息起算时点应当为2017年1月7日，一审法院判决从2017年1月1日起开始计息不当，本院予以纠正。**提出案涉工程的实际竣工验收时间是2018年4月8日，没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2018）川0904民初1546号民事判决；

二、**支付***劳务款244,863.40元及利息（利息以244,863.40元为基数，从2017年1月7日起至本判决确定的支付日止，按月息2%计算），限本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。

一审案件受理费5,510元，由***负担210元，**负担5,300元；二审案件受理费5,510元，由***负担210元，**负担5,300元。

本判决为终审判决。

审判长　　文晓萍

审判员　　姚梓佳

审判员　　魏　星

二〇一九年三月十八日

书记员　　周斯云