四川省顶鑫建筑工程有限公司

某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川11民终1680号 上诉人(原审原告):***,男,1963年12月12日出生,汉族,住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人:**,四川得助(峨边)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***,四川智***事务所律师。 上诉人(原审原告):***,男,1971年7月1日出生,汉族,住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人:**,四川得助(峨边)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***,四川智***事务所律师。 上诉人(原审被告):***,男,1974年8月16日出生,汉族,住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人:***,四川仙山律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):四川省顶鑫建筑工程有限公司,住所地:四川省眉山市东坡区永和街20-24双号1**1层。 法定代表人:***,总经理。 委托诉讼代理人:***,四川怀志律师事务所律师。 原审第三人:***,女,1976年8月5日出生,汉族,住四川省峨边彝族自治县。 上诉人***、***,上诉人***与被上诉人四川省顶鑫建筑工程有限公司(以下简称顶鑫公司),原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案,不服四川省峨边彝族自治县人民法院(2021)川1132民初310号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。 ***、***上诉请求:1.撤销一审判决;2.改判由***支付***、***工程款264480元。二审审理中,***、***变更第二项诉讼请求为:***和顶鑫公司连带支付***、***工程款264480元。事实和理由:一、五渡镇××村××组公路项目由路基、路面、桥***和安全设施及预埋管线四个清单项目组成,其中除1×0.6m钢筋混凝土圆涵管需在3.36公里路面硬化前预埋外,其余的C30混凝土过水路面、直径1m钢筋混凝土圆涵管和C15混凝土引墙项目分项均不在3.36公里路面硬化地理位置范围内。一审判决书认定“C30混凝土过水路面亦是公路硬化工程的一部分均与公路硬化工程属于一个整体,”与案涉工程的项目组成以及***和***、***约定的承包范围相悖。 二、除1×0.6m钢筋混凝土圆涵管预埋外的桥***项目是***、***在2017年12月30日完成3.36公里路面硬化交工后,发包方验收时发现桥***和安全设施并未施工建设,***、***应***的请求承诺另行按工程量计价并提供了《清单项目单价计价表》。***、***于2018年3月3日开始组织人员和材料进行施工,并于2018年4月23日完成施工,该部分工程理应单独计价。 三、五渡镇××村××组公路项目是***在自行施工完成约50000元工程量的路基部分后,由于自身原因无法继续施工才转包给***、***,从《清单项目单价计价表》可知仅路基和路面工程总价就达1732484元,***、***以1350000元的总价承包其未完成路基和路面工程项目,不符合常理。但一审判决未正确认定工程清单项目构成,将桥***工程项目划入路面工程项目范围,显失公正。 四、一审判决既否定***、***完成的桥***项目是新增项目,而又认定安装交通标志作为新增项目,对同为工程项目两个同级组成部分的桥***项目和安全设施项目施工,作出完全相反的认定,实属自相矛盾。 五、根据相关法律和司法解释规定,***与***、***签订的《工程承包合同》为转包合同,应认定无效,但工程已验收合格,***、***作为实际施工人,有权主张并获得完成相应工程量的工程款。 ***上诉请求:1.撤销一审判决第一项;2.改判***支付***、***工程款20000元;3.本案一审、二审案件受理费由***、***承担。事实和理由:一、一审法院认定安装交通标志不在双方签订的《工程承包合同》约定范围,系新增项目,并依此判决***承担该部分工程款33214元错误。***、***与***签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示,双方对工程项目范围的约定清楚明白。双方约定的工程范围包含了五渡镇××村××组公路工程的全部项目,当然也包含其二人主张的安装交通标志。 (一)从合同约定看,《工程承包合同》约定的工程项目和范围包括“交通安全标识标牌安装施工”在内的路基、路面、**、安全设施等全部工程。 1.合同采用“总承包”方式,并对总承包费用予以了明确。双方签订的《工程承包合同》约定为“总承包”,总承包的当然之义是对硬化通组道路项目全部工程的承包,客观上就包含了路基、路面、**、安全设施等全部工程。***、***所主张的“两次分包”显然与合同约定的总承包相悖。 2.工程承包合同对工程项目、范围的约定与主合同《五渡镇××村××组公路项目施工合同》约定的形式、内容一致。《五渡镇××村××组公路项目施工合同》载明的工程为“硬化通组公路项目”,该施工合同的“硬化”囊括了路基、路面、**、**等全部工程;而《工程承包合同》约定为“乙方负责铺路面、压路机、碾压、硬化、质量等事宜全部由乙方负责”。由此可见,工程承包合同的约定内容、方式与施工合同约定一致,《工程承包合同》的“硬化”“全部”等词语对应的应当是包括“过水路面硬化和交通安全标识标牌安装施工”在内的包含路基、路面、**、安全设施等的全部工程。 3.承包合同关于“工程完工后以甲方协助乙方验收合格为准”的约定进一步明确了“总承包”应有之义。众所周知,全部工程完工后才会有竣工验收,验收合格才表明合同履行完毕。结合到本案,竣工验收是在全部工程完工后的2018年8月才由业主单位验收合格,因此,承包合同中“甲方协助乙方验收合格”之约定,更加明确确定乙方是“总承包”全部工程。 (二)从工程价款的合理性上看,工程承包合同约定“合同总承包价为1,350,000元”,也应当包含全部工程。如果按***、***所称还有300,000余元未包含在工程承包范围内,***在该工程中会有近300,000元的亏损,显然不合常理。 1.从合同价款的约定看,合同约定的价款为“总承包价1,350,000元”,即***、***承包硬化通组公路项目的全部价款为1,350,000元。 2.从总承包费用的合理性上看,双方约定1,350,000元的总承包价款客观、合理。 (1)***、***承包前,***实际施工近两个月,已完成路基工程产值30%左右,其产值约为100,000元。 (2)案涉工程审定结算金额为1,916,673元,加上税款约为15%,***应当支付顶鑫公司的挂靠费3%,以上税费约为345,001元。 (3)***用于招标产生的费用及后期评审的费用约为60,000元。 以上各项合计约为505,001元,包括承包工程价款1,350,000元,共计1,855,001元,还不包括相应的公关费用。近2,000,000元的工程,***实际利润不足60,000元。3.特别值得强调的是,以上费用在签订《工程承包合同》时***是可以预期的、明确的必然发生的费用。如果***明知会出现巨额亏损,还有意将工程分成两个部分并以高于合同中标价的价款分包给同一个承包人,显然不符合客观实际,也不符合常理。同时,双方签订的承包合同明确使用了“总承包”,因此不可能出现分包的情形。 (三)从工程承包及施工的客观实际来看,***、***主张的过水路面、安全设施应当包含在工程承包范围内,双方在工程承包合同中的真实意思表示应当是包含全部工程,***、***的**显然是虚假的,严重违背诚实信用原则。 1.***、***一审起诉状与当庭***在多处冲突,前后矛盾。涉案工程设计文件多达七十多页,***、***声称***未提供设计文件的说法显然不可信。很显然,如没有施工图,***、***就无法完成施工。 2.过水路面及安全设施包含在合同的设计文件中,***、***取得设计文件时,对该工程包含过水路面及安全设施的施工应当是明知的。 3.***、***在起诉状中称“大村3.364公里硬化施工于2017年12月30日完工”,该3.364公里的硬化就应当包括了半边街至头道河间面的硬化,即过水路面施工在2017年12月30日完工。同时起诉状中又称“***、***自2018年3月3日组织人员设备进场施工,过水路面硬化和交通安全标识标牌安装施工于4月23日完工”。由此看出***、***在起诉状中关于过水路面的施工时间和完工时间前后矛盾。 4.结合案涉工程施工图第60页、第61页(过水路面设计图)和施工工序来看,圆涵管铺设完成后才能进行过水路面的施工。如果真如***、***所诉是双方工程承包合同外的新增项目,***、***在3.364公里硬化完成后,***再行将过水路面承包给***、***,势必会把原来已经完成的路面重新挖开才能进行圆涵管的铺设并重新硬化路面,***、***显然是在作虚假**。 二、一审法院认定***实际仅支付工程款1,308,000元,与事实不符。 ***、***在一审两次庭审中均自认其实际收到工程款1330000元,从常理上看,***、***提起诉讼前应当就其实际收取款项进行了统计,且其委托了专业律师代理,不可能计算错误,而***也一直认可还有20000元未支付,客观上也证明双方实际是进行过结算才会有完全相同的统计结果。同时根据禁止反言原则,依法应当认定***实际支付工程款1330000元。实际上,***除通过银行转账方式向***、***支付工程款,还通过代其支付**装载机租赁费等共计22000元。一审法院以***在仲裁中部分款项未提出作为认定依据显然错误。 ***针对***、***的上诉请求辩称,坚持己方的上诉理由。 ***、***对***的上诉请求的辩称,坚持己方的上诉理由。并补充说明:***将《五渡镇××村××组公路项目施工合同》与《工程承包合同》混为一谈,《五渡镇××村××组公路项目施工合同》是整个路的施工合同,并且对该路经过的村组都作了明确的说明,特别是第二条建设规模。如果合同中没有明确的就详见详细清单,对所有的工程项目作了明确的约定。***与***、***签订的《工程承包合同》第二条约定的工程范围,只对路面工程承包给了***和***,后面的压路机等都是路面工程的范围,并不包含桥***,***和***主张的两个桥***,是在工程以外的桥***,所以并不包含在工程承包范围之内。***是混淆了工程项目施工和路面工程的概念。从工程价款的合理性来看,案涉工程的项目总价是1950000元,承包给***、***的项目是1350000元,这就有650000元的差价。公路的利率不会超过20%,那就还有200000元是工程以外的价款,1350000元包含路面工程是符合常理的,不包含桥***工程。***在上诉中称该3.364公里的硬化就应当包括了半边街至头道河间面的硬化,这个表述是错误的。半边街至头道河间没有过水路面,也没有案涉争议的两个**。第一个**距离施工路段有400米的距离,第二处**是半边街至头道河公路距离施工路段还有20米,现在这个**已经改为了平板桥,***的上诉主张,与客观事实不符。 顶鑫公司辩称,针对***、***的上诉请求,该公司认为,一、***、***主张答辩人承担连带责任不能成立。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”本案中,1.案涉《工程承包合同》的甲方是***、***,乙方是***,顶鑫公司不是案涉合同主体,也没有与***、***就承担连带责任达成任何约定,根据前述法律规定和合同相对性原则,顶鑫公司不应承担责任。2.没有任何法律规定顶鑫公司应就***与***、***的合同行为承担连带责任。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条是关于诉讼参加人的程序性规定,不是承担连带责任的实体性规定,因此,***、***依据该条规定向顶鑫公司主张连带责任不能成立。二、***、***关于在《工程承包合同》外主***工程价款不能成立。(一)从合同表述来看,《工程承包合同》约定的硬化实际为全部工程。《工程承包合同》载明“乙方负责铺路面、压路机、碾压、硬化、质量等事宜全部由乙方负责”。峨边县交通投资有限公司与顶鑫公司签订的《五渡镇××村××组公路项目施工合同》载明的工程为硬化通组公路。施工合同的“硬化”囊括了路基、路面、**、**等全部工程,因此《工程承包合同》的“硬化”“全部”等词语对应的是包括“桥***和交通安全标识标牌安装施工”的全部工程。(二)***、***关于新增工程的主张前后矛盾,违反了诚实信用原则。(三)从交易习惯来看,***、***与***就1350000元工程价款签订《工程承包合同》,也就是说双方有签订合同明确双方权利义务的交易习惯。若还要新增300000元的工程,势必会就新增工程进行协商并另行签订书面合同。因此***、***在没有就新增工程另行签订合同的情况下主***工程价款不符合双方交易习惯。三、***、***主张的桥***工程之**工程价款不能成立。因为***、***在第二次庭审中**“那5根60公分的涵管是在公路下面的,是包含在1350000元内的。他跟我们说过,所以我们没有主张”。也就是说,***、***自认5根涵管是在《工程承包合同》内的工程,其关于桥***工程之**工程价款为合同外新增工程价款的主张不能成立。四、***、***主*****工程之漫水工程价款不能成立。因为从《一阶段设计施工图纸》可以看出,过水路面工程共有两处,每处长度为14米,两处共计为28米,均包含在3.364公里的施工范围内;若过水路面工程未在《工程承包合同》范围内,减去28米的过水路面工程后,硬化工程就应为3.336公里,这与《工程承包合同》约定的3.36公里硬化工程显然不符。 顶鑫公司针对***的上诉讼请求及事实理由无异议。 ***述称,针对***、***的上诉请求,与***的答辩意见一致;对***的上诉请求及事实和理由无异议。 ***、***向一审法院起诉请求:1.判令***立即支付***、***工程款334,455元;2.本案诉讼费用由***承担。2021年6月23日***、***当庭变更第一项诉讼请求为:判令***立即支付***、***工程款456,455元,顶鑫公司承担连带责任。2021年7月27日***、***再次变更第一项诉讼请求为:判令***立即连带支付***、***工程款356,455元(1.3.36公里公路硬化工程42,000元;2.排水沟、桥涵工程、交安设施工程共计314,455元),顶鑫公司对***的前述债务承担连带责任。 一审法院认定事实:***与***系夫妻关系。2017年4月***借用顶鑫公司资质投标五渡镇大村硬化路通组公路项目。2017年4月12日,顶鑫公司中标该项目。2017年4月13日***代表顶鑫公司与峨边交通投资有限公司签订《五渡镇××村××组公路项目施工合同书》,合同总价1955000元,工程建设规模为硬化通组公路(新建)3.364公里,工程主要包括路基、路面、**、安全设施等项目。合同签订后,***与***进场施工,对案涉工程原路基进行开挖加宽。***与***在完成约30%的路基加宽后,因工程施工受阻,2017年7月1日***与***、***签订《工程承包合同》一份,约定***将五渡镇大村3.36公里公路硬化工程的施工硬化工程承包给***、***施工,总承包价为1350000元,负责该路段铺路面、压路机、碾压、硬化、质量等事宜。合同签订后,***、***向***交纳工程保证金200000元。***、***于2017年7月1日组织人员进场施工,大村3.364公里公路路面硬化施工于2017年12月30日完工。2018年3月3日至4月23日完成过水路面硬化和交通安全标志安装。2018年8月,五渡镇××村××组公路施工工程,经项目业主验收合格。2017年11月13日***分两次向***的哥哥***转账支付工程款各50000元,合计100000元;2018年1月25日***支付***670000元;退还***工程保证金200000元;2018年2月14日,***支付案外人***工程款50000元;2018年7月27日,***支付***工程款100000元;2019年1月30日,***支付案外人**人工工资150000元;2019年7月17日,***转账支付***工程款123000元;2020年12月30日,***转账支付***工程质量保证金115000元。截至目前,***和***向***及相关人员支付包括工程款、人工工资、水泥款等合计1308000元,退还***、***保证金200000元。 另查明,案涉工程**项目包括1×0.6M钢筋混凝土圆涵管5道、C30混凝土过水路面两段(含直径1M混凝土圆涵管8道、C30混凝土引墙)。案涉工程安全设施项目包括单柱式交通标志16块、悬挂式交通标志2块,竣工结算审核金额为33,214元。 再查明,2021年4月20日***与顶鑫公司因拖欠工资争议向峨边彝族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。峨边彝族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁受理后,于2021年6月3日作出劳人仲案[2021]012号仲裁裁决书。该仲裁委员会审理查明,2018年1月2日***支付***工程款670,000元,退还***工程保证金200,000元;2018年2月14日,***支付***工程款50,000元;2018年7月27日,***支付***工程款100,000元;2019年1月30日,***支付**人工工资150,000元;2019年7月17日,***转账支付***工程款123,000元;2020年12月30日,***转账支付***工程款115,000元。 一审法院认为,***借用顶鑫公司资质与峨边县交通投资有限公司签订《五渡镇大村硬化通组路项目施工合同》后,与***共同施工建设。在施工过程中,***将工程转包给***、***。***、***建设完成后,该工程经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释﹝2004﹞14号)第一条、第二条的规定,本案案涉承包合同与转包合同无效,但该工程经竣工验收合格,***、***要求参照合同约定支付工程款,应予支持。 该案争议焦点为:一、***是否应当支付***、***工程款356,455元;二、顶鑫公司是否对上述债务承担连带责任。 一、***是否应当支付***、***工程款356,455元的问题。 本案中,***、***主*****、排水沟、交通标志等项目不包含在***、***与***签订的《工程承包合同》中,属于新增项目,***和顶鑫公司应当在支付合同约定的1350000元工程款的基础上,另行支付***、***桥***、排水沟、安装交通标志等工程款314455元。***、顶鑫公司主张《工程承包合同》包含了五渡镇××村××组公路工程全部项目。该院认为,该《工程承包合同》中约定***将“五渡镇大村3.36公里公路硬化公路工程的施工硬化工程”承包给***、***施工,该硬化工程应当包含五渡镇大村3.36公里公路硬化部分的所有工程。该工程中**项目包括1×0.6M钢筋混凝土圆涵管5道和C30混凝土过水路面两段(含直径1M混凝土圆涵管8道、C30混凝土引墙)两部分,其中0.6M钢筋混凝土圆涵管5道,***、***当庭**其承包工程时即知道工程包含五个**,是包括在合同约定中的,因此该5道钢筋混凝土圆涵管工程不属于新增工程。而C30混凝土过水路面亦是公路硬化工程的一部分,排水沟则属于公路硬化工程的必要附属设施,均与公路硬化工程属于一个整体,故***、***主张《工程承包合同》约定的工程不包含桥***、排水沟,该院不予支持;《工程承包合同》在合同条款中未涉及交通标志,***、***与***也无另外约定,安装交通标志与道路硬化工程属于不同的概念,故***、***主张安装交通标志为新增项目,该院予以支持。现***、***将交通标志安装完毕且验收合格,***应当支付***、***交通标志部分的工程款。双方对该部分工程款未约定,该院参照竣工结算审核金额33214元,确定***应当再行支付***、***交通标志部分的工程款为33214元。 关于***已支付***、***工程款金额的认定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依法的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定,本案中,***、***主张***支付了1,308,000元工程款,经双方当事人举证质证,***、***、***对该1,308,000元工程款支付情况均无异议,该款的构成明细与峨劳人仲案(2021)012号劳动争议仲裁一案中认定一致。***主张除已经支付的1,308,000元工程款外,还支付了22,000元,合计1,330,000元,并提交载明“2018年3月20日,***支付案外人夏彬装载机租赁费18,000元”、“2018年12月30日,***支付案外人***挖掘机租赁费62,000元、压路机租赁费12,000元”两份收条复印件。***、***对上述两份收条均不予认可。该院认为,上述两份收条均是在2018年出具,2021年***在峨劳人仲案(2021)012号劳动争议仲裁一案中未举证该两份收条,本案中亦未提交相关转账依据,也未提交案外人夏彬、***的身份材料等,且收条所载明的金额也超过了***、***与***争议的工程款差额22,000元,故该院对该两张收条不予确认。虽然***、***在本案诉状中**其已收到工程款1,330,000元,但经庭审举证后变更为1,308,000元,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“自认的事实与查明的事实不符的,人民法院不予确认”的规定,***主张已支付***、***工程款1,330,000元的抗辩,该院不予采纳,该院依法确认***支付***、***工程款为1,308,000元。 综上,***、***与***签订《工程承包合同》约定工程价款为1,350,000元,***已支付1,308,000元,尚差欠***、***42,000元工程款未支付;***、***完成安装交通标志部分,经验收合格,***应当支付***、***工程款33,214元。两项合计,***应当支付***、***工程款75,214元。 二、顶鑫公司是否对***上述债务承担连带责任的问题。 本案中***、***与***签订《工程承包合同》,相对方明确,合同系***、***与***自愿签订,同时在合同履行过程中工程款的支付也是由***及其配偶***向***、***支付,与顶鑫公司没有任何关系。***、***与***是案涉合同主体,***应当承担合同约定的付款责任。顶鑫公司不是案涉合同主体,不应当承担付款责任。且庭审时***及***均认可顶鑫公司将双方约定的工程款支付完毕,顶鑫公司未欠付工程款。***、***主***公司对***欠付工程款承担连带责任,无法律依据,该院不予支持。 综上,一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》(法释﹝2004﹞14号)第一条第二项、第二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第三项规定,判决:一、***于本判决生效之日起十日内一次性支付***、***工程款75,214元。二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费3,158元(已减半收取,***、***已预交),由***、***负担2,458元,***负担700元。 二审中,***、***向本院提交了卫星定位照片四张及普通照片36张,拟证明本案中涉及的桥梁、**项目并没有包含在3.364公里的路面完工的范围内。路基是原本有的路基,***、***完成的是三条路,两座桥梁、**。有一座桥梁、**距离施工路段400米,另一座桥梁、**距离施工路段20米。 ***质证认为,对照片的真实性存疑,同时对采集方式的合法性也存疑,与本案没有关联性。 顶鑫公司质证认为,对卫星定位照片系***、***自己标明的桥梁、**应以施工图纸为准。对普通照片36张,这些工程都在原设计文件当中,包括在3.364范围之内,因此这些照片不能达到其证明目的。 ***质证认为,其意见与***的意见一致。 本院认证,对卫星定位照片四张,不能直接达到系案涉《《工程承包合同》范围,本院不予采信。对对普通照片36张,符合证据的真实性、合法性,且与本案具有关联性,本院予以采信。 ***申请了证人**到庭作证,拟证明**系***与***、***签订《工程承包合同》的介绍人,**最早参与了***与***、***之间谈判,且了解***、***与***签订合同的实际情况。申请证人**到庭作证,拟证明**在***、***工地上开装载机,***代***、***向**支付租金18000元,应抵扣***差欠的工程款。 ****:我介绍***与***、***签订了《工程承包合同》,该合同签字当天***就打了200000**证金给***。签订后,双方各自履行协议,之后的事情我不知道。我知道1350000元是全部的工程和200000元的保证金,其他我不知道。 ****:***叫我去***大村这条公路,我的装载机是我父亲夏中安在开,我没有去。从2017年11月13日到12月27日,租赁费用是18000元。我不知道是为谁干活,是***给我打电话,发了一个电话给我,我把电话发给我父亲,我父亲就开装载机去了。我只知道装载机确实在五渡大村,在那里做了1个月零15天,***付的装载机的租金18000元,分两次付的,第一次付的10000元,第二次付的8000元,支付时间和支付方式现在不记得了。***租用装载机是在五渡大村,是什么工程我不清楚,我没有到过现场,是我父亲去干的活。我十年前给***开过挖机,很久没有给他开了。 ***、***质证认为,对**当庭**是找***的证词不认可,***已经去世;对**的证言,因是**与***之间的租赁关系,与本案无关。 顶鑫公司质证认为,对两位证人证言无异议。 ***质证认为,对两位证人证言无异议。 本院认证:对**的证言,仅能让明其系***与***、***签订《工程承包合同》的介绍人,但达不到证明《工程承包合同》******、安全实施项目的内容,故本院不予采信;对**的证言,不能证明其与***、***建立了装载机租赁合同关系,且委托***代付租金的事实,故本院亦不予采信。 二审审理中,经本院核实,***、***与***均认可双方于2017年7月1日签订的《工程承包合同》第二条约定的“乙方负责该路段铺路面,压路机、碾压、硬化、质量等事宜全部由乙方负责”中“压路机”应为“压路基”。 二审经审理查明:***与***系夫妻关系。2017年4月峨边彝族自治县交通投资有限公司对外招标该县五渡镇大村硬化路通组公路硬化工程项目。乐山恒信工程咨询有限公司制作的该项目《招标工程量清单》载明:投标报价汇总表:100**则、200***、300章路面和400**梁、**,600章安全设施及预埋管线,并载明了相应的工程量。***挂靠顶鑫公司参与投标。 2017年4月12日,峨边彝族自治县交通投资有限公司向顶鑫公司发出《中标通知书》,载明:经评比,在五渡镇××村××组公路项目竞争性谈判中,你公司以1955000元价格中选。请于2017年4月17日之前与峨边彝族自治县交通投资有限公司签订书面合同。 2017年4月13日峨边彝族自治县交通投资有限公司(甲方)与顶鑫公司(乙方)签订了《五渡镇××村××组公路项目施工合同书》,约定:一、工程名称和地点。1.工程名称为五渡镇××村××组公路项目;2.地点五渡镇大村。二、建设规模。1.硬化通组公路(新建)3.364公里(三组:环路边至深加埂1.1公里,半边街至头道河1.08公里;四组:环路边至猪沟头1.184公里),三、四组宽3.5米,厚度0.2米,路面结构为15cm天然砂砾石基层+20cm水泥混凝土面层。2.详细清单(见施工图及预算书)。三、承包方式及工程造价。本工程采取包工、包料、包质量、包工期、包安全的不变单价承包方式。工程所需材料按图纸设计要求采购,严格按照县交通局运输局批复的施工图设计施工,施工中不能增加工程量。工程主要技术指标应当符合设计和相关规程规范的要求。四、工程工期。本合同施工工期为105天,开工日期为2017年4月17日,竣工日期2017年7月31日。五、工程结算及付款方式。(一)工程结算:固定总价1955000元(最终以审计金额为准)。(二)付款方式。工程款按工程量计量支付,扣活动金额5%留作民工工资保证金,完工后予以支付。竣工验收、审计完毕出具审计报告后,扣合同金额的10%留作工程质量保证金,1年后无工程质量缺陷予以支持。六、甲乙双方职责及违约。1.工程开工前甲方向乙方提供施工图纸一份,派出质量监督员对乙方承包的工程进行质量监督。2.乙方根据甲方提供的图纸认真组织施工,并在规定时间内完成规定的工程量,负责施工现场布置、水源、道路和材料堆放场地、机械设备、材料管理等一切由乙方自行负责。合同还约定了其他事项。峨边彝族自治县交通投资有限公司在该合同尾部甲方处加盖法人印章,***在负责人签名。顶鑫公司在乙方处均加盖法人印章,***在负责人处签名。 乐山恒信工程咨询有限公司制作的《2017峨边彝族自治县五渡镇大村通组公路硬化评审预算价》载明:第200***包含路基挖方、挖土方、路基填筑(包括填前压实)、路基填筑、软土地基处理、片块***换填、排水沟、C20混凝土排水沟沟底、M7.5浆砌片石排水沟沟墙、混凝土挡土墙、C15埋石混凝土挡土墙,预算金额为326,269元;第300章路面包含调平层、天然砂砾调平层厚15cm、水泥混凝土面板、路面水泥混凝土厚20cm(混凝土弯拉强度4.0Mpa),预算金额为1,406,702元;第400**梁、**包含1×0.6钢筋混凝土圆管涵(含砼管座、M7.5浆砌卵石、洞口沉井、挖填方、制安钢筋砼管等)、过水路面、C30混凝土过水路面、直径1m钢筋混凝土圆管涵、C15埋石混凝土引墙,预算金额为189,314元;第600章安全设施及预埋管线包含单柱式交通标志16块、悬挂式交通标志2块、预算金额为33,222元。合计1,955,507元。 前述合同签订后,***、***共同进场施工,对案涉工程原路基进行开挖加宽。***与***在完成约30%的路基加宽后,因工程施工受阻,通过中间人**的介绍,***(甲方)与***、***(乙方)于2017年7月1日签订了《工程承包合同》,约定:经甲乙双方协商,由甲方将五渡镇大村3.36公里公路硬化公路工程的施工硬化工程承包给乙方施工,具体如下:一、合同总包价:1350000元;二、乙方负责该路段铺路面,压路基、碾压、硬化、质量等事宜全部由乙方负责,工程完工后以甲方协助乙方验收合格为准。如验收质量不合格全部由乙方负责,所产生的费用由乙方承担,质量验收合格为准;三、付款方式:根据工程进度,甲方按比例给付乙方;四、施工期间出现安全事故由乙方自行负责,均与甲方无关;五、施工期间的协调工作由乙方负责;六、施工过程中谁违约造成一方损失,则违约方承担全部责任;七、工程完工后部门有10%的保证金,甲方在一年之内将保证***给乙方。八、本协议一式两份,甲乙双方各执一份,双方签字之日生效;九、上税所需费用由甲方全部承担。十、乙方已付工程前期费用200000元,工程完工验收后,甲方退还乙方200000元。***在甲方处签名并捺印,***、***在乙方处签字并捺印。合同签订后,***、***向***交纳工程保证金200000元。***、***于2017年7月1日组织人员进场施工,五渡镇大村3.364公里公路路面硬化及分布在案涉三条公路路面下方的单孔钢筋混凝土圆管涵和1×0.6m钢筋混凝土圆管涵5道施工于2017年12月30日完工。2018年3月3至4月23日完成了桥梁、**(含C30混凝土过水路面244.935m3、直径1m钢筋混凝土圆管涵8道、C15埋石混凝土引墙79.3m3)和工程安全设施项目(含单柱式交通标志16块、悬挂式交通标志2块)。***、***认可与***签订《工程承包合同》时,***指划了1×0.6m钢筋混凝土圆管涵5道包括在该合同范围内。2018年8月,五渡镇××村××组公路施工工程,经项目业主验收合格。 2017年11月13日***分两次向***的哥哥***转账支付工程款各50,000元,合计100,000元;2018年1月25日***支付***670,000元、退还***工程保证金200,000元;2018年2月14日,***支付案外人***工程款50,000元;2018年7月27日,***支付***工程款100,000元;2019年1月30日,***支付案外人**人工工资150,000元;2019年7月17日,***转账支付***工程款123,000元;2020年12月30日,***转账支付***工程质量保证金115,000元。***、***认可***和***向***及相关人员支付包括工程款、人工工资、水泥款等合计1,308,000元系支付本案的工程款,且***退还***、***保证金200,000元。 另查明:2018年4月8日五渡镇××村××组公路项目《清单项目单价计算表》载明:路基326195元、路面1406325元、桥梁、**189266元(含1×0.6m钢筋混凝土圆管涵5道25092元、C30混凝土过水路面104117元、直径1m钢筋混凝土圆管涵8道20072元、C15埋石混凝土引墙39985元)、安全设施33214元。该表承包单位栏加盖有顶鑫公司法人印章。 峨边彝族自治县交通投资有限公司委托四川德***工程项目管理有限公司对五渡镇××村××组公路项目的竣工决算进行审核。经审核,制作了《基本建设项目工程结算审核确认表》,载明:工程项目名称:五渡镇××村××组公路项目;新建道路长3.364米、宽3.5米;工程施工单位:顶鑫公司;结算送审金额1962435元;审减金额45762元。2019年3月27日峨边彝族自治县交通投资有限公司在建设单位意见栏、顶鑫公司在施工单位意见栏、四川德***工程项目管理有限公司在咨询机构意见栏处均分别加盖法人印章。竣工结算审核造价书载明:路基工程结算金额324474元;路面工程1417100元;桥***工程其中漫水工程116793元(含C30混凝土过水路面48043元、直径1m钢筋混凝土圆管涵8道20072元、C15埋石混凝土引墙48678元)、**工程25092元(1×0.6m钢筋混凝土圆管涵);安全设施即各类标志牌33214元(含单柱式交通标准标志牌19465元、悬挂式交通标准标志牌13749元),工程基本造价1916673元。 本院认为,关于本案的案由。根据《最高人民法院关于印发修改后的通知》(法〔2020〕347号)第三条及第五条第1项规定:“民事案由根据当事人讼争法律关系的性质,首先应当优先适用第四级案由,没有对应的第四级案由的,适用相应的第三级案由……”。本案中,***挂靠顶鑫公司与峨边彝族自治县交通投资有限公司签订了《五渡镇××村××组公路项目施工合同书》,承包了五渡镇××村××组公路项目的工程施工。***、***共同完成该合同约定的路基工程的30%后,***将该路段铺路面,压路基、碾压、硬化分包给***、***施工,双方签订了《工程承包合同》,因履行该分包合同发生的争议应适用四级案由即建设工程分包合同纠纷。一审判决确认本案四级案由建设工程施工合同纠纷不当,本院予以纠正。 根据当事人的诉辩主张,本案争议焦点为:一、案涉《工程承包合同》效力认定;二、***是否应当支付***、***工程款264,480元;三、顶鑫公司是否承担连带支付责任。 关于焦点一,案涉《工程承包合同》的效力认定。 根据《中华人民共和国建筑法》(2019年修正)第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释﹝2004﹞14号)第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定,本案中,***挂靠顶鑫公司与峨边彝族自治县交通投资有限公司签订了《五渡镇××村××组公路项目施工合同书》,之后,***将***挂靠顶鑫公司承包的五渡镇××村××组公路项目施工中的该路段铺路面,压路基、碾压、硬化工程分包给***、***施工,并签订了《工程承包合同》。因***与***、***均不具备施工资质,故根据前述法律及司法解释的规定,双方签订的《工程承包合同》系违法分包,应属无效合同。 关于焦点二,***是否应当支付***、***工程款264,480元。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”之规定,案涉《工程承包合同》被确认无效,按照合同无效后的处理原则,***、***作为实际施工人已经进行了工程施工,二人在施工过程中投入的材料、人工费等直接费用已物化到工程中,依据合同取得的财产无法返还,故应当折价补偿。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释﹝2004﹞14号)第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”***、***主张***应当支付其264480元的构成为:《工程承包合同》约定的工程总承包价1350000元+清单项目单价计算表载明的桥梁、**金额189266元+安全设施即交通标志33214元-***已付款1308000元。从本案查明的事实看,《工程承包合同》约定的***、***完成的工程范围系五渡镇大村3.364公里硬化公路铺路面,压路基、碾压、硬化,总包价1350000元。一审庭审中,***自认1×0.6m钢筋混凝土圆管涵5道因需在3.36公里路面硬化前预埋在路面下面,故包括在1350000总包价中。***、***对两个桥***工程及安全设施交通标志主张属新增工程内容,不包括在《工程承包合同》约定的工程范围内,应当另行支付工程价款。首先,***挂靠顶鑫公司,以该公司名义中标案涉工程,且与峨边彝族自治县交通投资有限公司签订了《五渡镇××村××组公路项目施工合同书》,该合同约定顶鑫公司承包五渡镇××村××组公路3.364公里,建设规模见施工图及预算书,固定总价款1955000元。从评审预算价中可知,通组工路硬化工程预算价包括四个方面,即路基326269元、路面1406702元和桥梁、**189314元、安全设施及预埋管线33222元。其次,***、***共同实施完成了《五渡镇××村××组公路项目施工合同书》约定的路基工程30%后,不能继续施工,通过中间人**介绍,***与***、***签订了《工程承包合同》,约定的工程范围为五渡镇××村××组公路3.36公里铺路面和压路基,并不包括桥***即漫水工程部分和安全实施交通标志的内容。再次,***、***一审、二审均自认1×0.6m钢筋混凝土圆管涵5道需在3.364公里路面硬化前预埋在路面下面,对该5道**工程包括在《工程承包合同》约定的范围内,本院予以确认。对***、***完成的桥***即漫水工程部分和安全实施交通标志并未包含在双方书面合同约定的工程范围内,故应当另行计算价款。最后,2018年8月,五渡镇××村××组公路施工工程已经项目业主验收合格,故参照峨边彝族自治县交通投资有限公司与顶鑫公司签订的《五渡镇××村××组公路项目施工合同书》约定的审计金额即竣工结算审核造价书确定的价款,本院认定***、***完成的桥***工程(指漫水工程)为116793元(含C30混凝土过水路面48043元、直径1m钢筋混凝土圆管涵8道20072元、C15埋石混凝土引墙48678元)、安全设施即交通标志牌33214元(含单柱式交通标准标志牌19465元、悬挂式交通标准标志牌13749元),***、***完成工程价款总计1350000元+116793元+33214元=1500007元,扣除***已支付的1308000元,***实际还应支付***、***工程款192007元。***、***上诉主张应按加盖有顶鑫公司法人印章的《清单项目单价计算表》计算其完成的桥***工程(指漫水工程)价款为164174元,安全设施33214元。鉴于***挂靠的顶鑫公司实际是按审计价计算该两项的工程价款,故根据权利义务对等原则,***、***应获得的该两项工程款不应超出审计价款的标准,对超出部分,本院不予支持。另外,***申请的证人**的证言达不到***、***委托***代为支付装载机租金18000元的证明目的,***要求其应付工程款中应抵扣18000元,本院不予采纳。 三、顶鑫公司是否承担连带支付责任。 从本案查明的事实看,案涉五渡镇××村××组公路项目工程系***挂靠顶鑫公司承建,***、***共同完成该3.364公里公路地基工程30%后,***以个人名义将该段公路路面、路基工程分包给***、***,并签订《工程承包合同》。且在***、***完成该前述工程后,新增了桥***工程即漫水工程和安全设施标志。***、***未提供证据证明在签订和履行合同过程中,***是在履行其妻子***与被挂靠人顶鑫公司签订的《五渡镇××村××组公路项目施工合同书》义务有关的职务行为抑或构成表见代理即不存在***、***对顶鑫公司产生信赖利益损失的基础,故根据合同相对性原则,因履行《工程承包合同》产生的债务应由实际履行人***承担合同责任。***、***主***公司对***应支付的工程款承担连带支付责任,缺乏法律规范基础,且从合同角度也难以找寻依据。对***、***的该上诉主张,本院不予采纳。 综上所述,因二审出现新证据,导致一审判决认定事实及适用法律部分有误,本院予以纠正。***、***的上诉请求部分成立,应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》(2019年修正)第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释﹝2004﹞14号)第二条、第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定,判决如下: 一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院(2021)川1132民初310号民事判决; 二、***于本判决生效之日起十日内支付***、***工程款192,007元; 三、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,158元,由***、***负担1,485元,***负担1,673元;二审案件受理费5,267元,由***、***负担1,422元,***负担3,845元。 本判决为终审判决。 审 判 长 *** 审 判 员 *** 审 判 员 余 遥 二〇二一年十一月十六日 法官助理 *** 书 记 员 *** 附本案适用的相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的,合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》(2019年修正) 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释﹝2004﹞14号) 第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理: (一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适 用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但法律、司法解释另有规定的除外。