四川志业建筑工程有限公司与***、***合同纠纷二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川17民终1235号

上诉人（原审被告）：四川志业建筑工程有限公司，住所地达州市西外天恒花园G栋负一层7号。

法定代表人：顾弘达，公司经理。

委托诉讼代理人：唐超，四川法之缘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵清庭，四川法之缘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1964年7月30日,住四川省大竹县。

委托诉讼代理人（特别授权）：施传顺，大竹县周家法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，生于1972年9月12日,住四川省达州市通川区。

委托诉讼代理人：罗宏辉，四川蜀江律师事务所律师。

上诉人四川志业建筑工程有限公司因与被上诉人***、***合同纠纷一案，不服四川省开江县人民法院（2019）川1723民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

四川志业建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任；本案一、二审案件受理费由被上诉人***、***负担。事实和理由：一、一审法院认定四川志业建筑工程有限分司没有举证证实其已向***或者***支付清了下欠的工程款或者下欠工程款的具体金额属认定事实错误。本案***借用志业建筑公司的资质以志业建筑公司的名义承揽风貌塑造工程第四、十六标段，工程竣工后，志业建筑公司已向***或者实际施工人***付清了全部工程款，***没有把全部工程款支付给实际施工人***。在一审庭审笔录中，***的诉讼代理人在辩论阶段辩称自认了志业建筑公司把钱给***，***没有给***，***愿意承担责任的事实；二、一审法院认定上诉人承担连带给付责任属适用法律错误。法律规定的关于挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人系程序上对诉讼当事人是否应当参加诉讼的规定，并非实体方面认定是否应承担责任的依据；根据《建筑法》第六十六条的规定，志业建筑公司违反借用资质的规定应由建筑主管部门处理，且只有承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失志业建筑公司才承担连带赔偿责任；同时本案也不适用《民法通则》第一百三十条关于共同侵权承担连带责任的规定，本案志业建筑公司己经向***或者***付清了全部工程，不存在侵权行为，不应当承担连带责任。

***答辩称，***在本案中的地位是四川志业建筑工程有限公司的代理人，***与***就工程款进行结算对上诉人具有约束力，上诉人至今未将政府支付的工程款支付完毕，应承担责任。

***答辩称，上诉人未提交证据证实其将工程款支付给***或***，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***一审提出诉讼请求：1、判令被告立即支付下欠原告的工程款本金90万元及利息（从2016年元月1日起按中国人民银行贷款利率计算至付清止）；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告***变更诉讼请求1为：判令被告立即支付下欠原告的工程款本金923528元及利息（从2016年元月1日起按中国人民银行贷款利率计算至付清止），由被告承担给付连带责任。

一审法院认定事实：2012年8月17日，四川求实建筑工程有限公司（2013年2月1日更名为四川志业建筑工程有限公司）的法定代表人顾弘达出具授权委托书，授权委托书的授权范围为：委托***以该公司代理人的名义参加新宁镇人民政府风貌打造工程的投标活动。代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，委托期限为叁拾天，四川求实建筑工程有限公司在该授权委托书上加盖公章。同日向新宁镇人民政府出具介绍信，介绍被告***前往新宁镇人民政府联系该镇的风貌打造工程。被告四川志业建筑工程有限公司以曾用名四川求实建筑工程有限公司的名义于2013年3月20日与开江县普安镇仙耳岩村村民委员会签订了开江县普安镇高速公路沿线民房风貌塑造工程第四标段工程施工（承包）合同协议书和开江县新宁镇人民政府签订了第十六标段建筑工程施工合同协议书，该工程项目委托人***在合同上签字。2013年3月26日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订了《达万高速公路农村沿线（新宁段）风貌塑工程合同》和《达万高速公路农村沿线（普安段）风貌塑工程合同》，合同均约定：工期从2013年3月1日至2013年5月10日，乙方必须全额垫付工程所需资金，及时足额支付农民工工资和材料款，合同价款以县财政评审价格和县审计部门审计后的价格为准，甲方管理费按每次拔款的8.5%提取，甲方应在收到工程款马上付给乙方，被告四川志业建筑工程有限公司向被告***收取工程款1%的管理费。发包方拔付的工程款转账入被告四川志业建筑工程有限公司的账户，再由被告四川志业建筑工程有限公司给付给被告***。2017年1月22日，开江县审计局针对开江县普安镇达万高速公路农村沿线风貌塑造工程第四标段出具的开审投报（2017）29号审计报告载明：该工程送审金额1724761.61元，核定金额为955928元。2017年2月15日，开江县审计局针对开江县达万高速公路农村沿线风貌塑造工程第十六标段（新宁段）出具的开审投报（2017）50号审计报告载明：该工程送审金额2584365.34元，核定金额为1605824.38元。审计结算总金额为2561752.38元。开江县普安镇人民政府于2013年拔付工程款15万元、2014年拔付10.78万元、2015年拔付60.16万元、2017年拔付9.6528万元，共计95.5928万元。开江县新宁镇人民政府于2013年9月拔付工程款13万元、2014年拔付15万元、2015年2月拔付23.07万元、7月拔付45万元、9月拔付20万元、10月拔付13万元、（共计101.07万元)、2017年6月19日拔付31.512438万元，共计160.582438万元。2019年3月12日，原告***与被告***经过算账确认:1、***欠2015年7月新宁支付45万元，普安8月支付30万元，共计75万元；2、***欠***15万元已付3万元，下欠12万元；3、2015年打款时***少支付1万元；4、四川志业建筑工程有限公司2017年应支付9.6528万元，只拔付53000元给李利，其余43528元在***手中。以上共计欠付工程款923528元。被告四川志业建筑工程有限公司提供的转账清单显示其于2015年9月11日与10月26日分别向被告***转账396990元和376200元，共计773190元；2017年6月20日被告四川志业建筑工程有限公司向原告***的合伙人邹远兵转账311972元、2017年9月7日向被告***转账42568元、2017年9月8日向李利转账53000元，共计407540元。而2015年开江县普安镇人民政府和开江县新宁镇人民政府共计拔付工程款161.23万元、2017年拔付工程款41.165238万元。

审理中，被告四川志业建筑工程有限公司出示了实际于2019年1月23日与被告***补签的四川志业建筑工程有限公司工程项目施工承包合同两份，该合同显示的签订日期均为2013年3月23日，合同分别约定四川志业建筑工程有限公司将开江县普安镇高速公路沿线民房风貌塑造工程第四标段和达万高速农村沿线（新宁段）风貌塑造工程第十六标段，本合同有效期至工程竣工验收合格、保修期结束后止。被告***出示了与被告四川志业建筑工程有限公司的法定代表人顾弘达的手机通话录音，录音内容显示:被告***于2019年1月23日与被告四川志业建筑工程有限公司签订了两份四川志业建筑工程有限公司工程项目施工承包合同，问该合同是什么意思，被告***要求顾弘达给其合同复印件，顾弘达称是补签的内部承包协议。被告***认为该补签的合同是虚假合同，不予认可。

一审法院认为，被告***与被告四川志业建筑工程有限公司之间不存在劳动用工关系和隶属关系，被告四川志业建筑工程有限公司没有实际投入资金实际施工，其仅向被告***按工程款1%收取管理费，被告***便以被告四川志业建筑工程有限公司的名义与发包方签订了工程合同，被告***以其个人名义将该工程承包给原告***，并向原告***收取8.5%的管理费归其个人所有，该工程实际由原告***投入资金组织完成施工，故被告***属于借用被告四川志业建筑工程有限公司的资质以被告四川志业建筑工程有限公司的名义承揽工程，其属于以挂靠形式从事民事活动，被告***系挂靠人，被告四川志业建筑工程有限公司系被挂靠人。被告***在组织该工程施工的过程中，将该工程以个人的名义承包给原告***实际进行施工，原告***向被告***个人缴纳8.5%的管理费，原告***信赖的合同主体是被告***，根据合同相对性原则，被告***应当承担给付原告***下欠工程款的义务。原告***与被告***均认可被告***下欠原告***工程款为923528元，一审法院予以确认。被告四川志业建筑工程有限公司没有举证证实其已向原告***或者被告***支付清了下欠的工程款或者下欠工程款的具体金额，且被告四川志业建筑工程有限公司和被告***共同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，导致原告***的合法债权不能实现，侵犯了原告***的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定精神，被告四川志业建筑工程有限公司应当对被告***给付原告***工程款承担连带给付责任，原告***要求被告四川志业建筑工程有限公司和被告***连带给付工程款923528元的诉讼请求依法予以支持。被告***与原告***在签订的《达万高速公路农村沿线（新宁段）风貌塑工程合同》和《达万高速公路农村沿线（普安段）风貌塑工程合同》中约定被告***收到工程款马上付给原告***，原告***要求被告从2016年元月1日起按中国人民银行贷款利率计算至付清止，但原告***没有举证证明被告***是什么时间应当收到被告四川志业建筑工程有限公司的下欠工程款，一审法院认为以被告四川志业建筑工程有限公司于2017年9月7日最后一次向被告***转账工程款的次日即2017年9月8日作为被告逾期给付原告***工程款的时间，同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告***要求被告承担按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月20日开始计算至工程款付清为止期间的资金利息一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、由被告***在本判决生效之日起三十日内支付原告***下欠工程款923528元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年9月8日开始计算至付清之日止）。二、被告四川志业建筑工程有限公司对以上款项承担连带给付责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14054元，由被告***负担。

二审期间，本院组织三方当事人就***借用上诉人资质承揽开江县高速公路沿线民房风貌塑造工程范围及四川志业建筑工程有限公司已向***支付的工程款进行对账确认。三方当事人共同认可的事实有：1、***借用上诉人资质承揽开江县普安镇高速公路沿线民房风貌塑造工程范围有第四标段工程、第十六标段工程（新宁段）、2012年省道202沿线风貌打造工程；2、开江县审计局对开江县普安镇达万高速公路农村沿线风貌塑造工程第四标段审计核定金额为955928元、第十六标段（新宁段）审计核定金额为1605824.38元，审计结算总金额为2561752.38元，2012年省道202沿线风貌打造工程至今未审计；3、发包人向四川志业建筑工程有限公司支付工程款后，四川志业建筑工程有限公司于2013年7月5日至2017年9月8日期间共向***支付工程款437.273万元。

二审查明的其余案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，***借用四川志业建筑工程有限公司的资质并以公司名义承揽工程，双方形成挂靠关系。***以被挂靠人四川志业建筑工程有限公司的名义与发包方签订了案涉第四标段工程、第十六标段工程（新宁段）工程合同后，其以个人名义与***签订《达万高速公路农村沿线（新宁段）风貌塑工程合同》和《达万高速公路农村沿线（普安段）风貌塑工程合同》，根据合同相对性原则，***应当承担给付***下欠工程款的义务。对被挂靠人四川志业建筑工程有限公司是否应承担支付下欠工程款责任的争议，本院认为，在挂靠施工的情形下，挂靠人未以被挂靠人的名义，而是以自己的名义将工程转包或违法分包给实际施工人并以个人名义与实际施工人进行结算，实际施工人只能请求挂靠人支付工程款，而不能请求被挂靠单位支付工程款或与挂靠人承担连带责任。本案经审理查明，发包方拔付的工程款转账入四川志业建筑工程有限公司的账户后，四川志业建筑工程有限公司从2013年7月5日至2017年9月8日期间共支付***包含案涉第四标段工程、第十六标段工程（新宁段）及2012年省道202沿线风貌打造工程工程款437.273万元，支付金额超过案涉第四标段工程、第十六标段工程（新宁段）的审计结算金额2561752.38元，***领取工程款后未向***支付，应承担全部责任。***请求四川志业建筑工程有限公司承担支付工程款的义务无事实和法律依据。

综上所述，上诉人四川志业建筑工程有限公司的上诉请求及理由成立，应予支持；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省开江县人民法院（2019）川1723民初29号民事判决第一项，即“由被告***在本判决生效之日起三十日内支付原告***下欠工程款923528元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年9月8日开始计算至付清之日止）”；

二、撤销四川省开江县人民法院（2019）川1723民初29号民事判决第二项，即“被告四川志业建筑工程有限公司对以上款项承担连带给付责任”；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14054元，二审案件受理费14054元，共计28108元，由被上诉人***负担。

审判长　　段添天

审判员　　刘　伟

审判员　　刘全明

二〇一九年十二月四日

书记员　　杜琼瑶