***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣05民终100号

上诉人（一审原告）：***，男，1968年11月11日生，汉族，新余市，住新余市渝水区，

上诉人（一审原告）：***，男，1971年1月11日生，汉族，新余市，住新余市渝水区，

委托诉讼代理人：龚玲，江西鑫淼犇律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：新余鑫泉房地产开发有限公司，住所地新余市渝水区。

法定代表人：朱青莲，该公司董事长兼总经理。

被上诉人（一审被告）：顾海平，男，汉族，1963年2月23日生，新余市，住新余市渝水区，

被上诉人（一审被告）：廖秋平，男，汉族，1972年9月16日生，新余市，住新余市渝水区，

被上诉人（一审被告）：刘敏忠，男，汉族，1980年1月20日生，新余市，住新余市渝水区，

被上诉人（一审被告）：李小保，男，汉族，1969年4月11日，新余市，住新余市，

以上五被上诉人委托诉讼代理人：吴平芳，江西弘道律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：郭云根，男，汉族，1964年9月7日生，新余市，住新余市渝水区，

一审第三人：新余市沙土建筑集团有限公司，住所地新余市。

法定代表人：严红斌，该公司经理。

上诉人***、***因与被上诉人新余鑫泉房地产开发有限公司（下称鑫泉公司）、顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保、郭云根，一审第三人新余市沙土建筑集团有限公司（下称沙土公司）建设工程合同纠纷一案不服江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***及其委托诉讼代理人龚玲，被上诉人顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保及其与新余鑫泉房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人吴平芳，被上诉人郭云根到庭参加诉讼，一审被告沙土公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***的上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、棚下菜场的销售合同显示所有商品房是售楼部销售，不存在上诉人销售商品房的情况。虽然合同约定用楼盘的房屋销售款项支付工程款，但被上诉人没有将房屋移交给上诉人，上诉人没有对房屋进行销售，未售的房屋产权仍登记在被上诉人名下，由被上诉人自主销售，不能仅凭一份没有上诉人签字的所谓确认单就直接认定房屋已移交给上诉人并由上诉人进行销售。2、双方合同中没有约定以房抵债的协议约定，双方合同第五条约定合同总价款为8267700元，第二十六条约定支付方式是30%现金支付，70%冲抵房款（待冲抵房子售出后的资金支付工程款），所谓冲抵房屋并非真正抵债，而是这些房屋出售后所获得的款项优先支付上诉人的工程款。3、双方均未达成按照开盘优惠价进行结算的约定，一审判决违背双方合同意思，自行创造按照开盘优惠价认定进行结算。二、一审判决适用法律不当。1、涉案合同依法应认定为无效，对双方均无法律约束力。根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应当以现金的形式支付工程款，因此，上诉人要求被上诉人以现金的形式支付工程款具有事实和法律依据。三、一审判决一方面认定合同无效，却又引用了无效合同中有利于被上诉人的条款，认为双方约定以房抵工程款，不足部分继续用房子抵，被上诉人并未拖欠工程款，从而对上诉人要求支付拖延付款的利息的主张不予支持错误。四、律师费依法应当由被上诉人共同承担。本案中，上诉人按照合同约定完成合同义务，但被上诉人却未按照合同约定按时足额支付工程款，过错方完全在被上诉人，并直接造成上诉人包括律师费在内的直接损失，依法应当由被上诉人承担。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，前后矛盾，请求二审法院依法查明事实，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。

被上诉人鑫泉公司、顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保辩称，1、建设工程合同无效，不影响其中关于工程款结算条款的法律效力。沙土公司与鑫泉公司于2013年8月12日签订的《建设工程施工合同》在十一条补充条款中明确约定了30%现金支付，70%以房抵工程款。即使该《建设工程施工合同》属于无效合同，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，无效合同在建设工程经竣工验收合格的情况下，应支持承包人参照合同约定支付工程价款的请求。这条规定是无效合同中承包人诉请工程款的主要法律依据。《合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。2、2014年7月24日，双方对以房抵工程款又进一步达成了一致，签署了以房抵工程款具体的十套房屋明细，该明细单双方均签字认可，合法有效。3、双方在2014年7月24日签署以房抵工程款明细后，被上诉人将抵工程款的十套房子已经交付给了上诉人处理。开发商按明细单所列房屋交付给上诉人后，上诉人一边自己找人来购买，同时也委托销售中心代为销售。上诉人对其所抵工程款的十套房屋虽然没有备案在自己名下，但其完全有处分权、收益权，不能以上述房屋没有登记在其名下就否定以房抵工程款，未登记的主要原因是上诉人为了节省办证费用，减少不必要的开支。4、取得涉案房屋预售许可证后交付给上诉人，最后按开盘价销售，整个程序均符合法律规定，也符合交易习惯。上诉人知道以房抵工程款的政府备案价，最后开盘销售时按照备案价优惠销售，双方对于按开盘价进行销售均是无异议。5、一审法院适用法律正确，并无适用法律错误情形。6、上诉人明知自身无资质还借用沙土公司的资质签订合同，且其施工存在严重的质量和工期延期问题，这也是导致房价卖不起的重要原因之一，给开发商造成重大的经济损失。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求，维持原判。

被上诉人郭云根辩称，以房抵工程款的约定属实，但是没有约定单价，只是暂定十套房屋。

沙土公司未予答辩。

上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人支付上诉人工程款4361519元及按银行同期贷款年利率6%计算自2014年6月12日至工程款还清之日止的逾期付款利息；2、判令被上诉人承担上诉人支付的律师费5万元整。3、本案诉讼费用、保全费由被上诉人承担。

一审法院认定事实：2013年10月25日，上诉人挂靠在沙土公司名下，被上诉人顾海平、刘敏忠、郭云根挂靠在鑫泉公司名下，双方签订了一份建设工程施工合同，上诉人以包工包料的形式承包被上诉人顾海平、刘敏忠、郭云根开发的新余市棚下菜场项目工程，合同约定了该工程承包范围、工程款的计价方式，并约定了工程款付款方式、工期、双方的责任范围、违约责任等内容。其中约定工程款30%用现金支付，其余70%工程款用于充抵房子款，其现金支付及充抵房子款的方式如下（暂定）:2014年春节前支付工程进度款100万元，工程竣工验收后付清30%现金工程款2480310元，其余70%工程款5787390元用于充抵房子款，2#楼西面半个单元，棚下菜场东面一套，南面三套，如房子款不足充抵工程款，则继续按比例充抵，直至充抵完工程款为止。上诉人施工图进行施工，2015年10月18日竣工并验收合格。在2014年5月20日取得2、3、4号楼商品房预售许可证、在2014年7月10日取得1号楼商品房预售许可证后被上诉人将所充抵工程款10套房子移交给了上诉人销售，双方于2014年7月24日办理了移交手续，并对抵款商品房进行了确认。10套房屋按政府备案价5415180元抵房款。按开盘优惠价4674632元，上诉人拿到所充抵工程款的商品房后，开始对其所充抵工程款商品房进行了销售，大部分商品房已经销售出去了。2017年1月4日被上诉人同意10套房屋按开盘优惠价充抵房款4674632元。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于：1、《建筑工程承包合同》是否无效？2、上诉人是否有权要求被上诉人支付工程款4361519元及按银行同期贷款年利率6%计算自2014年6月12日至工程款还清之日止的逾期付款利息？3、上诉人是否有权要求被上诉人承担上诉人支付的律师费5万元整？关于第一个争议焦点，一审法院认为，上诉人与被上诉人顾海平、刘敏忠、郭云根为自然人，明显无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，上诉人与被上诉人顾海平、刘敏忠、郭云根签订的《建设工程施工合同》应为无效。关于第二个争议焦点，一审法院认为，虽然上诉人为明显无施工资质的自然人，但上诉人施工的项目已完工，且验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，被上诉人仍应向上诉人支付工程款。对于工程款的支付方式，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价”的规定，上诉人、被上诉人协议工程款全部用房子充抵支付，合法有效，属于双方真实意思表示，应受法律保护。对于抵款房屋10套价格的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的按照规定履行”，被上诉人充抵工程款房屋10套按政府指导价（即备案价）为5415180元，按订立合同时市场价（即开盘优惠价）为4674632元，与总工程款差价为10690155元[（8223957元-2480310元现金）-4674632元]。故一审法院对于上诉人要求被上诉人支付工程款4361519元的诉请不予支持，但被上诉人应在工程款1069015元范围内以住宅房、商铺、车位等按开盘优惠价结算抵补。关于工程款30%即2480310元用现金支付的问题,被上诉人认为其向上诉人现金支付了工程款1403600元,并代上诉人支付了房屋按揭款595473.35元,代上诉人垫付其雇员死亡赔偿金90万元，代上诉人缴纳了民工工资保证金49万元，共支付现金3389073.35元。一审法院认为，雇员死亡赔偿金90万元，因为三方并未约定承担方式，连带责任应该由上诉人、被上诉人及第三方各承担1/3即30万元，农民工工资保证金49万元，被上诉人已缴纳，但是上诉人并未得到，不能算支付了工程款，且农民工工资保证金退还时可以给被上诉人，故一审法院认为，被上诉人支付给上诉人的现金工程款为2299073.75元（1403600元+595473.35元+300000元），被上诉人还应向上诉人支付现金人民币181236.25元（2480310元-2299073.75元）。关于上诉人主张按银行同期贷款年利率6%计算自2014年6月12日至工程款还清之日止的利息，一审法院认为，双方已经约定了所有工程款30%以现金和70%以10套房子充抵工程款，不足部分继续用房子充抵，被上诉人并未拖欠上诉人工程款，故一审法院对上诉人的该主张不予支持。关于被上诉人主张应扣减工程量438857.46元及上诉人主张应增加工程量183600元，一审法院认为，双方并未结算，仍应当以合同签订的工程量为准。关于第三个争议焦点，一审法院认为，双方并未约定律师代理费的承担方式，律师代理费也并非诉讼的必要费用，故对于上诉人要求被上诉人支付律师代理费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鑫泉公司、顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保、郭云根应于本判决生效之日起十日内支付***、***工程款人民币181236.25元。二、鑫泉公司、顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保、郭云根应于本判决生效之日起十日内以住宅房、商铺、车位等按开盘优惠价结算支付***、***工程款1069015元。三、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费42094元，保全费5000元。由***、***承担受理费26042元，保全费2500元；由鑫泉公司、顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保、郭云根承担受理费16052元，保全费2500元。

二审中，上诉人向本院提交了以下证据：被上诉人楼盘的房屋交易信息一份，用以证明：房地产交易中心关于上诉人承建楼盘的实际成交价格，已经售出房屋的款项均由被上诉人收取，上诉人仅收到其中部分由被上诉人转付的款项。被上诉人鑫泉公司、顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保质证认为，对真实性无法确认。本院认为，该份证据盖有新余市房地产交易中心公章，其真实性能够确认。另，上诉人于本院二审审理期间申请撤回增加桩基超深工程款183600元诉请金额。

二审经审理查明：被上诉人用来抵工程款的10套房屋已卖出第2栋中的3201、3301、3401、3501，第4栋中的3204共计5套房屋，上诉人分别于2014年11月14日、2015年2月17日、2015年7月22日、2015年9月2日、2015年9月26日共计收到被上诉人以上5套房屋售房款中的782500元。二审查明其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点主要是：一、上诉人与被上诉人之间的工程款应按何种形式进行结算，具体金额为多少；二、上诉人的利息主张能否得到支持；三、被上诉人是否应承担上诉人支付的律师代理费5万元。本院评述如下：

一、关于上诉人与被上诉人之间的工程款应按何种形式进行结算，具体金额为多少的问题。上诉人与被上诉人达成的所谓以房抵款协议，实质为债的履行担保，属流质（抵）契约。根据我国《担保法》第四十条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”及我国《物权法》第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。因此，本案双方当事人的约定违反了我国法律的强制性规定，依据我国《合同法》第五十二条第(五)项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定为无效。故，双方合同约定的付款方式属无效约定，被上诉人应向上诉人支付尾欠的工程款。本案的合同总价款为8223957元，扣除一审查明被上诉人已支付工程款现金1403600元、被上诉人向上诉人支付已售房屋价款782500元、被上诉人代缴的房屋按揭款595473.35元、被上诉人垫付的雇员死亡赔偿金30万元、代缴税款548538元，被上诉人还应向上诉人支付的工程款为4593845.65元（8223957元-1403600元-782500元-595473.35-30万元-548538元）。上诉人一审中主张被上诉人欠付工程款4361519元，本院二审审理期间，上诉人申请撤回增加桩基超深工程款183600元诉请金额，是上诉人自行处分民事权利，本院依法予以准许。扣除该183600元后，上诉人仅主张被上诉人欠付工程款4177919元，该金额低于被上诉人应支付工程款4593845.65元，本院对上诉人主张被上诉人支付工程款4177919元的请求，予以支持。

二、关于上诉人的利息主张能否得到支持的问题。本案中，上诉人与被上诉人顾海平、刘敏忠、郭云根签订的《建设工程施工合同》无效，而被上诉人并未付清上诉人的工程款，故，被上诉人应向上诉人支付拖欠工程款的利息损失，至于利息的计付标准以及起付时间，本院认为，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，考虑到导致合同无效双方都有过错，且对工程价款的支付方式存在争议等因素，利息从上诉人起诉之日即2017年5月27日计付更为妥当，故，欠付工程款的利息应以本金4177919元计算自2017年5月27日起至工程款还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

三、关于被上诉人是否应承担上诉人支付的律师代理费5万元的问题。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的合同并未对律师代理费的负担进行约定，且律师代理费并不是诉讼所必然发生的费用，并不属于因涉案工程纠纷所造成的直接损失，造成双方签订合同无效，双方均有过错，故，上诉人要求被上诉人支付律师代理费的诉请，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初1951号民事判决；

二、被上诉人新余鑫泉房地产开发有限公司、顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保、郭云根应于本判决生效之日起十日内向上诉人***、***支付工程款4177919元；

三、被上诉人新余鑫泉房地产开发有限公司、顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保、郭云根应于本判决生效之日起十日内向上诉人***、***支付以本金4177919元计算自2017年5月27日起至工程款还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；

四、驳回上诉人***、***的其他诉讼请求。

一审案件受理费42094元，保全费5000元，合计47094元，由上诉人***、***负担1983元，被上诉人新余鑫泉房地产开发有限公司、顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保、郭云根负担45111元；二审案件受理费32092元，由上诉人***、***负担1351元，由被上诉人新余鑫泉房地产开发有限公司、顾海平、廖秋平、刘敏忠、李小保、郭云根负担30741元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵卫珍

审判员　　艾力钊

审判员　　熊　剑

二〇一八年四月二十三日

书记员　　杨　玲