维西吉林有色金属选矿有限公司、维西傈僳族自治县建工集团总公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）云34民再1号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：维西吉林有色金属选矿有限公司。地所地：维西县保和镇公路养护段。

法定代表人：陈增民，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张坚刚，福建闽中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：维西傈僳族自治县建工集团总公司。地所地：维西县保和镇新街43号。

法定代表人：和顺强，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张赵志，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

再审申请人维西吉林有色金属选矿有限公司（以下简称吉林选矿公司）因与被申请人维西建工集团总公司（以下简称维西建工总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服迪庆州中级人民法院(2017)云34民终33号民事判决，向云南省高级人民法院提起再审申请。云南省高级人民法院于2019年11月13日作出（2019）云民申701号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人吉林选矿公司的委托诉讼代理人张坚刚、被申请人维西建工总公司的委托诉讼代理人张赵志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吉林选矿公司申请再审称，1.撤销维西傈僳族自治县人民法院（2015)维民初字133号民事判决书第二项民事判决和云南省迪庆州藏族自治州中级人民法院于2017年7月10日作出的（2017）云34民终33号民事判决；2.改判维西建工总公司对挡土墙工程及已完工工程中存在质量问题的工程进行无偿返工；3.一审、二审、再审费用由维西建工总公司负担。事实理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。2012年4月16日，吉林选矿公司与维西建工总公司签订了《建设施工合同》，由维西建工总公司承建施工工农河选厂的土方、挡墙及零星工程。2012年7月14日，由维西建工总公司施工的第二道挡土墙出现裂缝，由于吉林选矿公司与维西建工总公司对挡土墙开裂的原因有完全不同意见而致工程停工。2015年5月26日，吉林选矿公司委托云南建检工程质量司法鉴定所对挡土墙及其他已完成工程进行司法鉴定，鉴定结论是由维西建工总公司施工完成的挡土墙项目和其他己完工程大部分为不合格项目。基于以上依据，吉林选矿公司向一审法院提起反诉，要求维西建工总公司对存在质量问题的挡土墙及其他己完工程进行返工并于判决生效后两个月内完工。开庭审理中，由于事涉工程专业问题，一审法院依职权委托云南鼎丰司法鉴定中心对包括工程质量问题在内的相关争议事项进行鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心出具的（2015）云鼎司字第1906号司法鉴定意见书（以下简称《鉴定意见》）归纳讼争挡土墙发生质量问题的主要原因有四点：1.混凝土配合比不合理；2.施工放线不准确；3.未按设计要求进行施工；4.施工中未按混凝土工程施工验收规范规定，并总结“综上所述，挡土墙及厂房柱基出现的种种情况系未按设计图纸要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定执行所造成”。至此，造成讼争挡土墙及厂房柱基工程出现严重质量问题的责任人是维西建工总公司己是一个不争的事实，但一审判决却认定吉林选矿公司在工程施工中怠于行使自己的权利，对工程存在的安全隐患任由工程停工多年，对工程质量问题存在过错。首先，存在质量问题的工程项目包括6道挡土墙和相关厂房柱基，而出现开裂的挡土墙仅是6道挡土墙中的第二道挡墙，维西建工总公司关于滑坡体的辩解理由显然不能掩盖该公司在其他五道挡墙存在的混凝土强度不够、砂浆外溢、尺寸不符、空洞、未按规范施工等诸多质量问题上的责任。其次，鉴定机构对第二道挡墙出现裂缝的原因归纳起来一是基础不牢、二是混凝土强度偏低、三是未按施工规范执行，都是指向施工单位在施工过程中未尽到施工方的责任。第三、《鉴定意见》的结论没有给出吉林选矿公司在讼争工程质量发生问题中存在任何责任或过错的鉴定结论。二、一审判决适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，吉林选矿公司作为发包人对工程质量缺陷承担过错责任的情形有法律明确规定，只有存在法律明文规定的情形才能判定其对发生的工程质量缺陷承担过错责任。一审判决在吉林选矿公司与没有存在法律规定的过错行为的情况下，认定其对工程质量缺陷承担过错责任是适用法律错误。同时，对有质量缺陷的工程进行返工的活动也是一种建筑施工活动，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，吉林选矿公司没有从事建筑活动的资质证书不能从事建筑活动，一审判决要求吉林选矿公司与维西建工总公司共同开展有质量缺陷的工程返工同样是适用法律错误。综上所述，由于维西建工总公司在施工挡土墙及厂房柱基工程中未能按照工程施工规范施工，导致讼争工程出现严重质量缺陷，依法应承担全部责任。原判决认定吉林选矿公司应对讼争工程质量缺陷承担主观过错责任没有事实依据也没有法律依据，同时判决双方共同对有质量缺陷的工程进行返工于法无据也属法律适用错误。

维西建工总公司辩称，1、再审程序违法。维西建工总公司直到接到迪庆州法院的立案通知，才知晓再审事宜，变相剥夺其申辩权。2、吉林选矿公司的再审请求无事实和法律依据，要求维持（2015)维民初字133号民事判决书，驳回吉林选矿公司再审申请。维西建工总公司、吉林选矿公司双方在施工中发生纠纷后达成全面停工的合意，进行了结算，并经过维西县有关部门的协调，但吉林选矿公司未按协调等支付工程款，不该提及质量问题；3、原一、二审有异议的工程量，以政府协调时双方共同委托测量的为准，对维西法院的司法鉴定有异议，此鉴定对挖方的填方没有进行评估。4、原一、二审适用法律错误，再审申请人的反诉已超过诉讼时效。2012年停工时挡土墙裂缝等双方已知晓，在2015年维西建工总公司起诉后吉林选矿公司才提起反诉，反诉已过诉讼时效，应予驳回，且事隔8年，挡土墙裂缝等已不具备返工条件。5、吉林选矿公司未提供涉案工程相关文件资料，是否是合法工程有存疑。总之，吉林选矿公司再审请求无事实依据，应予驳回。

本院再审认为，本案有充足的证据证明涉案工程存在质量问题，但根据相关证据及庭审查明的事实，之所以至今未能处理好案涉工程质量问题，吉林选矿公司自身也存在一定的过错，原一审认定吉林选矿公司对工程质量缺陷承担过错责任并无不当，但判决吉林选矿公司与维西建工总公司共同对工程质量问题进行返工明显不当，且必将导致判决难以执行。首先，吉林选矿公司与维西建工总公司自达成工程停工合意之后，双方就已经终止了涉案合同的履行。原一审判令双方共同返工及返工后结算，是为各方当事人新设权利及义务，必将导致判决难以执行。其次，维西建工总公司作为施工方，应当对施工工程质量缺陷负主要责任，但作为建设方的吉林选矿公司也应对本案的工程质量缺陷负一定的责任，也要尽到相应的消除质量缺陷的责任。现涉案缺陷工程停工至今长达七年之多，吉林选矿公司的再审请求难以执行。第三，原一审法院当时已经对工程做过质量鉴定，应当进一步鉴定有质量缺陷工程的返修费用，方能实际解决案涉工程的质量缺陷问题。第四、为保障当事人双方的诉权，本案必须发回重审，在一审阶段启动鉴定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2017）云34民终33号民事判决及维西傈僳族自治县人民法院（2015)维民初字133号民事判决；

二、本案发回维西傈僳族自治县人民法院重审。

审判长　　阿史木

审判员　　和军芳

审判员　　唐晓冬

二〇二〇年三月三十日

法官助理 乔春燕

书记员 余志成