维西傈僳族自治县建工集团总公司、维西吉林有色金属选矿有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)云34民终35号

上诉人（原审被告）：维西傈僳族自治县建工集团总公司，住所地云南省维西傈僳族自治县保和镇念萨街68号。统一社会信用代码：91533423219461186N。

法定代表人：和顺强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪世勇，云南汪世勇律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：维西吉林有色金属选矿有限公司，住所地云南省维西傈僳族自治县保和镇公路养护段。统一社会信用代码：91533423571875222M。

法定代表人：陈增民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张坚刚，福建瀛闽律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人维西傈僳族自治县建工集团总公司（以下简称“维西建工公司”）与被上诉人维西吉林有色金属选矿有限公司（以下简称“吉林选矿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院作出的（2020）云3423民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭以听证的方式进行了审理。上诉人维西建工公司委托诉讼代理人汪世勇到庭参加诉讼，被上诉人吉林选矿公司委托诉讼代理人张坚刚通过远程视频参加诉讼。本案现已审理终结。

维西建工公司上诉请求：依法撤销（2020）云3423民初718号民事判决书的全部判决内容。改判驳回吉林选矿公司的全部一审诉讼请求。事实与理由：一、一审审理程序违法，依法应予以撤销。众所周知，建设工程必不可少的参建单位为地勘、设计、建设、施工、监理五方主体单位。本案的审理被上诉人是以工程质量不合格为前提请求减少支付工程价款，而工程质量责任的归责原则为过错责任原则，在此情况下，应对各参建单位事实的行为一一进行法律评价，按各自的过错承担相应的责任。所以，除本案的双方诉讼参加人以外，其余的地勘、设计、监理单位均属于必须参加本案诉讼的法人。根据《民事诉讼法解释》第七十三条关于：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；”的规定，一审法院应首先向被上诉人释明必要共同诉讼的法律规定，在释明后被上诉人不主动追加地勘、设计、监理单位为被告的情况下。一审法院应依法通知案涉工程的地质勘察单位、设计单位、工程监理单位作为本案的第三人参与诉讼。对各自对应的服务范围内的工作是否存在过错以及过错的大小进行调查并作出裁判。所以，一审法院遗漏必须参与诉讼的当事人，属审理程序错误，应依法予以撤销。二、一审认定事实不清，依法应予以撤销。1.因证据认定错误，导致事实认定的错误。上诉人提交的证据三由项目的设计单位烟台鑫海公司矿山设计研究院作出的《关于云南维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构裂缝的现场判定处理意见》系本案的核心证据，一审法院以双方未实际履行为由不予采信，致使案件的审理偏离了方向，直接造成认定事实错误的结果。其一、烟台鑫海公司矿山设计研究院系案涉工程的原设计单位，对案涉工程设计意图的理解无疑是最全面的；其二、处理意见有建设单位、监理单位、设计单位、施工单位的共同参与，是参建单位中参与度较高的专题会议；其三、处理意见的时间节点与出现质量问题的时间最为接近；第四、当时上诉人与被上诉人之间的矛盾尚未激化，双方参会人员的意思表示最为真实。所以，该证据依法应予以认定并作为认定案件事实的主要依据。2.一审法院舍近求远委托云南平捷工程设计咨询有限公司出具返修方案不具有合法性。导致事实认定错误。首先，《关于云南维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构裂缝的现场判定处理意见》没有履行的原因并非是不能履行，而是被上诉人要求停工后无法履行，方案自身的可行性没有任何问题；其次，烟台鑫海公司矿山设计研究院系工程的原设计单位，其最有资格制定工程的修复方案设计；其三，处理意见自身就是一个方案，根本没有必要重新委托他人制定修复方案；其四，烟台鑫海公司矿山设计研究院系矿山的专业设计单位，云南平捷工程设计咨询有限公司的经营范围一共65项，涉及多领域，甚至还销售日用品、农副产品，其在矿山上的设计能力可见一斑，在其多达65项的经营范围中，并无选矿厂设计的经营许可，器并不具备选矿厂的设计资质。关于云南维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构裂缝的现场判定处理意见》没有实施就不予采信，那云南平捷工程设计咨询有限公司出具返修方案的合法性、合理性又该如何进行考量？3.一审法院未查明挡土墙结构裂缝产生的原因，导致认定事实错误。一审法院在不采信《关于云南维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构裂缝的现场判定处理意见》的情况下。未通知设计、监理、地勘单位参与诉讼，致使本案案涉的挡土墙结构裂缝产生的原因未查明，反而采信了未实际参与工程建设的各家鉴定中心的分析意见认定案件事实直接使得一审认定的法律事实背离了案件的客观事实。导致工程缺陷有诸多原因，例如：设计的合理性，地勘的准确性。单纯的施工阶段来看，至少也应考虑施工现场的管理权和支配权归属、监理的指令是否及时准确、混凝土的配合比是否合理、原材料是否达标、采购的材料选择权的归属、现场放线人员的身份及归属等等不胜枚举。在未查明之前贸然作出裁判，显然是有事偏颇的。三、一审适用法律错误，依法应予以撤销。本案不具备适用《建工司法解释（一）》第十二条减少支付工程价款的基础。该条适用的前提为承包人过错以及拒绝修理、返工、改建。本案中案涉工程的缺陷系何方的过错以及过错比例并未查明；且发包人决定停工后不再续建，承包人根本没有修理、返工、改建的前提。迪庆中院（2020）云34民再1号《民事裁定书》明确认定被上诉人对工程质量缺陷同样负有不可推卸的责任。既然有责任，就应承担。显然一审法院并未对被上诉人应承担的责任进行法律评价。在工程发生争议后被上诉人自行决停建案涉的建设项目。目前该项目的所有行政批文均已过期失效，且当时设计的选矿方案和设备就目前来看，己属于落后的工艺和设备，已不能满足目前的环保标准，且案涉项目根本没有地方建尾矿库。案涉的工程烂尾多年，事实上已废置。重要的是：无论案涉工程是否存在缺陷，选矿厂项目都不可能在2012年停工后恢复续建，工程停建的原因并不在上诉人一方。所以，被上诉人在案涉工程上的全部投入属于投资失败，其风险应由其自行承担，而不应将其投资失败的风险转嫁到上诉人一方。就被上诉人投资失败造成的损失而言，上诉人并无过错，无承担责任的法律基础。双方签订的一系列合同属于有效合同，该合同至今并未协议解除，人民法院也未判决解除，在合同未解除的情况下，首先考虑的应该是合同履行的问题。工程的保修义务属于典型的后合同义务，合同履行完毕或被解除之前，不应处理本案被上诉人的诉讼请求涉及的问题。

被上诉人吉林选矿公司辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,程序合法，应予以维持。

被上诉人吉林选矿公司向一审提出诉讼请求：判令维西建工公司对其施工的挡墙及其已完工程中存在质量问题的工程进行返工并于判决生效后2个月内完工。在一审庭审过程中，吉林选矿公司变更诉讼请求为：判令维西建工公司返还工程款3800000.00元并承担案件诉讼费、鉴定费。

一审法院认定事实：2011年7月25日，通过协商就维西建工公司承建吉林选矿公司工农河选厂土方、挡墙及零星工程项目达成一致意见，并签订了《吉林选矿公司工农河选厂土方、挡土墙及零星工程建设施工合同》。合同分为三部分，对承包原则、承包工程范围、施工工期、工程计量及价款结算、质量保证、双方权利义务等作了详细约定，合同约定工期为100天。合同签订后，维西建工公司项目部经理钟方彪组织人员进场施工。2012年4月16日，双方再次依据前一合同范本签订了《施工合同》将合同工期重新确定为360天。后由于选矿厂挡土墙工程出现开裂现象，经建设单位、监理单位、施工单位共同研究决定，向迪庆州建设监理单位申请工程变更审批，2012年5月17日吉林选矿公司向维西建工公司发出施工变更通知。2012年7月14日，针对选矿厂挡土墙出现的结构裂缝，设计单位山东省烟台鑫海公司矿山设计院、建设方、监理方、施工方共同通过现场观摩并召开专题会议研究裂缝的成因及处理办法，并于2012年7月19日形成《关于云南维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构裂缝的现场判定处理意见》，后双方因该工程挡土墙结构裂缝的形成和处理意见产生较大争议，致使工程一直处于停工状态，后经双方代表同意，决定不再履行未施工项目的合同，对已完工的工程部分进行交付验收并在符合条件的情况下办理已完工程的决算。2013年1月，吉林选矿公司对维西建工公司报送的《工程决算书》进行初审，初审造价为6524137.00元，已支付6337310.00元。但双方对选矿厂土石方工程的挖填方工程量及已完工工程质量存在争议，造成双方工程验收和结算程序中断，经维西县司法局、维西县住房和城乡建设规划局调解无果，2015年5月21日，维西建工公司起诉吉林选矿公司支付剩余工程款，在诉讼过程中，吉林选矿公司向一审法院提起反诉，请求维西建工公司承担工程返修责任。一审法院经审理作出（2015）维民初字第133号判决书并进行宣判，双方不服提起上诉，迪庆州中级人民法院以（2017）云34民终33号判决书判决驳回上诉，维持原判，后吉林选矿公司不服向云南省高级人民法院提起再审申请，云南省高级人民法院以（2019）云民申701号民事裁定书指令迪庆州中级人民法院再审，迪庆州中级人民法院经审理以（2020）云34民再1号民事裁定书裁定撤销（2017）云34民终33号民事判决及（2015）维民初字133号民事判决，发回一审法院重审。另查明，吉林选矿公司就案涉工程于2011年7月至2012年3月取得建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地批准书、建设项目选址意见书等材料，在（2015）维民初字133号案件审理过程中，经双方协商同意，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对案涉工程已完工工程量、工程质量、成因等进行司法鉴定，2016年9月20日，云南鼎丰司法鉴定中心出具（2015）云鼎鉴司字第1906号《司法鉴定意见书》，其中涉及工程质量及原因分析的鉴定意见归纳为：1.案涉已完工工程存在不同程度的质量问题；2.质量问题系因混凝土配合比不合理、施工放线不准确、未按设计要求施工、未按混凝土施工验收规范执行等未按设计图纸要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定执行所造成。在本案审理过程中，吉林选矿公司分别于2020年12月30日、2021年2月18日申请对缺陷工程返修费及返修施工方案进行鉴定，经一审法院通过委托鉴定平台摇号确定，由云南平捷工程设计咨询有限公司对返修施工方案进行鉴定，由曲靖市天信工程造价有限公司对返修施工方案进行司法造价鉴定。二公司分别于2021年6月、2021年11月24日向一审法院提交《施工方案》《司法造价鉴定书》，经鉴定，案涉工程挡土墙返修施工总造价为2073970.02元。以上三次鉴定，吉林选矿公司分别支付鼎丰司法鉴定中心鉴定费50000.00元、支付云南平捷工程设计咨询有限公司返修方案鉴定费125200.00元、支付曲靖市天信工程造价有限公司司法造价鉴定费66000.00元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉事实发生于民法典施行以前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，除法律、司法解释另有规定外，按照案涉事实发生时法律、司法解释的规定处理。因维西建工公司诉吉林选矿公司支付剩余工程款纠纷按撤诉处理，结合诉辩主张及庭审举证、质证，本案争议焦点为：1.启动返工费用鉴定是否具有必要性；2.维西建工公司应否返还工程款，如应返还，其应返还的工程款是多少；3.鉴定费应由谁负担。就争议焦点1.吉林选矿公司变更原诉讼请求为请求判令维西建工公司返还工程款3800000.00元。在审理过程中，吉林选矿公司一方面出于举证责任的考量向一审法院提出鉴定申请，一方面又向一审法院提交《关于是否必须开展案涉工程鉴定的意见》，认为案涉工程施工许可证、项目批准文件已过期，无继续进行返修的条件，申请不再启动返修费用的司法鉴定。一审法院认为，案涉工程停工已长达8年之久，施工许可证、项目批准文件确已过期，已无返修的条件及必要。但工程是否实际进行返修与在司法鉴定层面对返修费进行鉴定并不冲突，吉林选矿公司基于维西建工公司交付工程存在质量问题为由请求返还已支付的部分工程款，在不考虑非维西建工公司原因造成的工程质量缺陷的情况下，维西建工公司应返还工程款仅为质量缺陷部分工程的价款，而该部分工程价款在司法造价鉴定中以缺陷工程返修费用体现，故返修费用鉴定系吉林选矿公司减少支付工程价款的依据，亦系维西建工公司返还工程价款的依据，启动返修费用鉴定对查明案件事实具有必要性。就争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案吉林选矿公司与维西建工公司经协商一致，签订《建设施工合同》，合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同成立并生效，对双方具有拘束力，双方应按合同约定履行义务，承担责任。按照合同约定，维西建工公司作为承包人，负有按合同约定的设计要求及施工规范进行施工，向发包人吉林选矿公司交付合格的工程的义务。经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，案涉已完工工程存在不同程度质量问题，并分析认为原因系未按设计图纸要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定执行所造成。上述原因发生在施工过程中，维西建工公司作为施工方对案涉工程存在的质量问题存在过错。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。本案案涉工程弃置已长达8年之久，相应行政审批手续已过期，无实际返修条件，故吉林选矿公司请求减少支付工程价款合法有据，应予支持。就减少支付工程价款数额，以经鉴定的返修费用确定为2073970.02元。维西建工公司辩称案涉工程质量问题系因地基不均匀沉降及在施工过程中使用原告要求使用不合格砂石造成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，应对上述主张承担举证责任，被告提交的《山东烟台鑫海公司矿山设计院关于维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构裂缝的现场判定处理意见》虽有“墙体裂缝是由墙下地基土不均匀沉降造成”的描述，但该处理意见系设计单位针对挡土墙结构裂缝作出的处理意见，争议双方实际未按照该处理意见执行，且“墙下地基土不均匀沉降”与地质不稳定系不同概念，前者并不具有当然排除施工方承担责任的证据效力，另维西建工公司提交加盖新华村委会印章情况说明系孤证，无法证实维西建工公司主张使用吉林选矿公司要求使用不合格砂石及案涉工地地质不稳定的证明内容，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，维西建工公司应承担举证不能的不利后果。另案涉工程停工后，双方就工程款支付及工程质量发生纠纷进行多次协商，吉林选矿公司均要求维西建工公司交付工程应经验收合格，故维西建工公司关于吉林选矿公司质量抗辩已超过诉讼时效的辩解与查明事实不符，不予采纳。再吉林选矿公司进行案涉工程建设取得相应行政审批手续，维西建工公司关于案涉工程系违法建筑的辩解无事实依据，不予采纳。争议焦点3，吉林选矿公司因案涉纠纷共计支付鉴定费241200.00元，双方在案涉施工合同中对该项费用处理未进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，该笔费用系吉林选矿公司因维西建工公司违约交付质量不合格工程产生纠纷支出的必要合理费用，依法应由维西建工公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条、第二百六十九条第一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定判决，一、维西建工公司于判决生效之日起三十日内返还吉林选矿公司工程款2073970.02元；二、维西建工公司于判决生效之日起三十日内支付吉林选矿公司鉴定费241200.00元；案件受理费37200.00元，由维西建工公司负担。

本院二审期间，上诉人维西建工公司对一审认定的部分事实有异议，认为“双方因该工程挡土墙结构裂缝的形成和处理意见产生较大争议，致使工程一直处于停工状态，后经双方代表同意，决定不再履行未施工项目的合同”表述不准确，2019年7月19日形成《关于云南维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构裂缝的现场判定处理意见》后双方实际没有争议，工程一直处于停工状态是被上诉人的原因造成的。对中院发回重审裁定书的引用不完整，遗漏了被上诉人对工程质量缺陷同样负有不可推卸的责任的表述。对当事人二审有异议的事实,本院认定如下:2019年7月19日形成《关于云南维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构裂缝的现场判定处理意见》后双方仍然存在意见分歧，由此工程处于停工状态，这一基本事实客观存在，本院予以确认。对中院发回重审裁定书是否需要完整引用在查明的案件事实中，不影响对案件基本事实的认定。2012年5月19日吉林选矿公司向维西建工公司发出施工变更通知。本院二审期间,双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。

本院认为,根据各方当事人的诉辩意见,本案二审中的争议焦点是:一、地勘、设计、监理单位是否有必要追加为本案当事人。二、一审法院启动返修费用的司法鉴定是否必要。三、一审法院适用法律是否准确。

一、关于地勘、设计、监理单位是否有必要追加为本案当事人的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，案渉《建设施工合同》的相对人为吉林选矿公司与维西建工公司，合同仅对双方具有约束力，双方应按合同约定履行义务，承担责任。案渉工程的地勘、设计、监理单位均不是案渉《建设施工合同》相对人，合同条款对其没有约束力，地勘、设计、监理根据其工作性质，有相应合同予以规范，本案没有证据证明以上单位对《建设施工合同》合同目的不能实现负法律责任，即使以上单位因其行为需要对案渉工程质量负责，也不在本案建设工程施工合同法律关系中审理的范围。因此，维西建工公司以一审法院遗漏必须参与诉讼的当事人，属审理程序错误，应依法予以撤销的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于一审法院启动返修费用的司法鉴定是否必要的问题。《山东烟台鑫海公司矿山设计院关于维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构裂缝的现场判定处理意见》是案渉工程墙体出现裂缝后，设计单位单方出具的建议，对双方没有强制约束力，且双方未按照该处理意见实施。因此，维西建工公司应当采信该处理意见的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。虽然案涉工程已长期停工无，无返修的条件及必要，但一审法院启动返修费用鉴定系通过专业的机构来查明案件事实，是解决双方纠纷的最重要依据。一审法院依法启动鉴定程序形成的鉴定报告具有中立性和较高公信力的证据作用。故维西建工公司上诉主张鉴定无必要的理据不足,本院不予支持。一审法院委托有资质的鉴定机构作出鉴定报告,程序合法,鉴定意见真实可信,本院予以采信。一审法院据此认定,返修费用鉴定系吉林选矿公司减少支付工程价款的依据，亦系维西建工公司返还工程价款的依据，启动返修费用鉴定对查明案件事实具有必要性，判令维西建工公司返还吉林选矿公司工程款2073970.02元于法有据,本院予以维持。

三、一审法院适用法律是否准确的问题。云南鼎丰司法鉴定中心出具（2015）云鼎鉴司字第1906号《司法鉴定意见书》，工程质量及原因分析的鉴定意见归纳为：1.案涉已完工工程存在不同程度的质量问题；2.质量问题系因混凝土配合比不合理、施工放线不准确、未按设计要求施工、未按混凝土施工验收规范执行等未按设计图纸要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定执行所造成。而维西建工公司没有证据证明吉林选矿公司需要对案渉工程施工质量负责，维西建工公司应承担举证不能的不利后果。基于以上事实，一审法院确定维西建工公司应返还工程款仅为质量缺陷部分工程的价款，启动返修费用鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定作出判决，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人维西建工公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37200.00元，由上诉人维西傈僳族自治县建工集团总公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李学全

审 判 员　杨德康

审 判 员　松晓芳

二〇二二年三月二十四日

法官助理　乔春燕

书 记 员　毛　微