佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司、武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终11936号

上诉人（原审原告）：佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇右滩村顺德区垃圾处理中心，统一社会信用代码914406067314782193。

法定代表人：郑毅冰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗一青，广东盛唐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区鲁巷星光无限1幢13层1303号房，统一社会信用代码91420111761228827F。

法定代表人：游东明。

委托诉讼代理人：朱祥宝，广东天舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁楚雯，广东天舜律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司（以下简称顺能公司）因与被上诉人武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司（以下简称明乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人顺能公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持顺能公司全部诉讼请求。事实与理由：一、沈家远签名的《事实经过》存在诸多问题，一审判决采信该证据是错误的。第一，该份证据以明乐公司的名义作出，但沈家远签名，不符合证据形式要求。该证据如是证人证言，沈家远应出庭作证，但沈家远未出庭，不能仅凭该证据认定本案事实。第二，沈家远虽是合同约定的顺能公司的驻工地代表，但转包、分包是涉及顺能公司利益的重大事项，属修改合同的性质，根据合同约定，修改合同的权利在合同签署人，但沈家远不是合同签署人，合同中也没有授权沈家远有权代表公司作出重大决定。故即使《事实经过》中有关沈家远要求明乐公司转包的陈述属实，也对顺能公司没有约束力。第三，《事实经过》中的陈述不是事实，顺能公司没有要求明乐公司将部分工程转包给无锡远能耐火工程有限公司（以下简称远能公司），远能公司不是耐火材料的供应商，顺能公司没有必要也不可能要求明乐公司将部分工程转包给远能公司。第四，《事实经过》中的陈述不符合逻辑。沈家远陈述2016年7月15日在顺能公司所在地与明乐公司沟通转包事宜，而明乐公司与远能公司签署《佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司1#炉耐火材料检修工程》的时间也是当天，明乐公司不可能在半天内与非顺德企业的远能公司协商并签订合同。沈家远在事隔两年后仍记得与明乐公司协商转包事宜的时间也不符常理。二、一审判决以远能公司表述“‘我司工作人员问武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司业主方是否同意转包，他们要求我们不要管那么多’与《佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司1#炉耐火材料检修工程》不一致”为由，不采信远能公司的证明不当。该合同是明乐公司与远能公司签订，顺能公司并未签字盖章，故合同中关于业主方介绍将工程委托给远能公司的陈述没有得到顺能公司的认可，且不是事实。明乐公司将所承包工程转包给远能公司，是双方认可的事实，在没有充分证据证明顺能公司同意明乐公司转包的情况下，明乐公司应根据合同约定承担违约责任。三、顺能公司应一审法院要求核实了明乐公司转包的工程项目，远能公司没有给顺能公司提供过保温材料、可塑料、浇注料，顺能公司提供了采购合同证明上述材料是由江西省宏宇炉业有限公司提供。

被上诉人明乐公司答辩称，虽然明乐公司将55000元的锅炉胶注料转包给远能公司，但分包是受顺能公司的项目负责人沈家远和程桂生的指示作出的。明乐公司是知名的锅炉安装公司，案涉工程承包款是100多万元，明乐公司没有必要将55000元的工程分包给远能公司。因顺能公司与远能公司长期合作使用远能公司的专利产品，所以顺能公司要求将小部分的专利拆除安装工程给远能公司做。沈家远出具的《事实经过》及远能公司与明乐公司签订的合同反映了事情的经过。案涉工程已经全部完工，依照合同约定的时间按时交付给顺能公司使用，没有给顺能公司造成任何损失，顺能公司以转包手续上的瑕疵要求明乐公司支付违约金没有依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回顺能公司的上诉请求。

上诉人顺能公司向一审法院起诉请求：1.判令明乐公司根据案涉两合同第九章4项的规定向顺能公司支付违约金人民币258640元；2.本案诉讼费由明乐公司承担。

一审法院认定事实：（1）2016年7月12日顺能公司与明乐公司签订《1#炉大修工程承包合同》约定承包内容包括原保温及腐蚀材料拆装，合同价款为1078100元，顺能公司指派“沈家远”为驻工地代表，并约定明乐公司不得在未得到顺能公司书面同意的情况下分包，如有上述情形则向顺能公司支付违约金为合同价格的20%；（2）2016年7月14日顺能公司与明乐公司签订《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》约定承包内容包括原保温及腐蚀材料拆装，合同价款为215100元，顺能公司指派“沈家远”为驻工地代表，并约定明乐公司不得在未得到顺能公司书面同意的情况下分包，如有上述情形则向顺能公司支付违约金为合同价格的20%；（3）2016年7月15日明乐公司与案外人远能公司签订《1#炉耐火材料检修工程合同》，约定工程范围为#1炉二、三、四、五、六级炉排、后拱局部浇注料、可塑料拆除恢复工程，工程价款为55000元，合同中注明“业主方介绍将佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司#1炉二、三、四、五、六级炉排、后拱局部浇注料、可塑料拆除恢复工程委托给乙方，经双方协商，达成以下条例”；（4）2018年8月19日沈家远在明乐公司出具的《事实经过》中签名并表述“上述事实”，《事实经过》中表述“2016年7月15日中午11:00时许顺能公司沈家远工程师受顺能公司总部采购部委托找到明乐公司负责人郭明惠到顺能公司总经理办公室做工作，要求明乐公司将顺能公司1号炉炉排内的浇注料和可塑料的拆除和修复工程分包给远能公司”、“沈家远工程师以便于工程管理为由一再强调……材料和施工任何质量问题均是远能公司的责任”、“协议内容必须注明分包工程的承包方是顺能公司推荐介绍的”。

一审法院认为,本案争议焦点在于，明乐公司是否应就分包行为承担违约责任。围绕上述争议焦点分析如下：

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

一、是否存在发包方指定分包的行为

顺能公司方举证远能公司的证明表述“我公司工作人员问武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司业主方是否同意转包，他们要求我公司不要管这么多”，该陈述与远能公司签订的《1#炉耐火材料检修工程合同》所显示的内容存在矛盾，远能公司陈述前后不一致，一审法院对顺能公司该份证据的证明内容不予采纳。

明乐公司举证《事实经过》及《1#炉耐火材料检修工程合同》所显示的内容能相互印证。根据庭审举证及陈述显示，沈家远为顺能公司方指定的工地代表，在合同中约定发包方的指定代表有权向承包人发送指令，在《事实经过》中沈家远亦确认其曾就涉案工程的分包事宜“受顺能公司委托……要求明乐公司将顺能公司1号炉炉排内的浇注料和可塑料的拆除和修复工程分包给远能公司”，这与《1#炉耐火材料检修工程合同》中表述的“业主方介绍……”内容相互印证，由此可以确认，在履行承包合同的过程中，就涉案的1号炉炉排内的浇注料和可塑料的拆除和修复工程分存在发包方指定分包的行为。

二、分包行为未得到发包方书面确认是否构成违约行为

承包合同约定的分部分项工程属于承包人的施工范围，分包本应当由承包人实施，选择分包人是承包人的权利，但是顺能公司作为发包人利用其优势地位直接指定分包人远能公司进行施工，造成名义上是承包人签订分包合同，实际上分包人是发包人指定的。在该合同履行过程中，顺能公司指定分包人的行为存在过错，应对该部分产生的不利后果承担责任，即使明乐公司形式上未进行书面确认，但亦不因顺能公司的过错而承担违约责任。

综上所述，顺能公司请求明乐公司承担违约责任，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回顺能公司全部诉讼请求。

如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4403元(已减半)，由顺能公司负担。

二审期间，双方均未向本院提交证据。

经审查，本院确认一审法院查明的事实。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的诉辩，本案二审争议焦点为：顺能公司关于明乐公司违反合同约定分包部分工程给远能公司的主张是否应予支持。

顺能公司提交了远能公司出具的《证明》以证明明乐公司分包部分工程未经顺能公司同意，但该《证明》的内容与远能公司签订的《1#炉耐火材料检修工程合同》所记载的合同内容相矛盾，且没有其他证据相佐证，故一审判决对该证明不予采信正确，本院予以维持。顺能公司虽对明乐公司提交的《事实经过》上沈家远的签字提出异议，但未举证推翻，本院确认沈家远签字的真实性。该《事实经过》的落款人是明乐公司，沈家远注明“上述事实”后签字，故沈家远签字的行为实际上是表明其对《事实经过》的确认，且该证据可与《1#炉耐火材料检修工程合同》相佐证，一审法院对此予以认定并无不当。根据合同约定，顺能公司指派沈家远为驻工地代表，并有权向明乐公司发送指令、通知，故沈家远对明乐公司发出的将1号炉炉排内的浇注料和可塑料的拆除和修复工程分包给远能公司的指令，对顺能公司具有拘束力。综上，顺能公司主张明乐公司违反合同约定分包部分工程给远能公司的理由不充分，本院不予采信。

综上所述，顺能公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5179.6元，由上诉人佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司负担。本院依申请退回3626.4元予佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　徐允贤

审 判 员　潘伟丹

二〇一九年二月十九日

法官助理　陈敏仪

书 记 员　赵敏琪