北京华源恒信电力设备有限公司与武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司承揽合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市洪山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0111民初4351号

原告：北京华源恒信电力设备有限公司，住所：北京市昌平区回龙观龙跃苑三区27号楼4-501室。

法定代表人：金钢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王志刚，湖北北京普盈律师事务所律师,特别授权代理。

委托诉讼代理人：贾剑，该公司员工,特别授权代理。

被告：武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司，住所：湖北省武汉市洪山区鲁巷星光无限1幢13层1303号房。

法定代表人：游东明，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘文捷，北京市京师（武汉）律师事务所律师,特别授权代理。

原告北京华源恒信电力设备有限公司（以下简称华源公司）与被告武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司（以下简称武汉明乐公司）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，因案情复杂，裁定转为普通程序审理，并于2018年6月19日公开开庭进行了审理。原告华源公司的委托诉讼代理人王志刚、贾剑，被告武汉明乐公司委托诉讼代理人刘文捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告华源公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决解除原被告签订的《#2锅炉空预器漏风治理施工部分合同》；2.请求依法判决被告返还原告工程款12万元；3.请求依法判决被告支付原告罚金12万元；4.请求依法判决被告给付原告损失12万元；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月18日，原告与被告签订《#2锅炉空预器漏风治理施工部分合同》（以下简称《锅炉施工合同》），原告委托被告对国电濮阳热电有限公司的2×210NW机组#2锅炉空预器漏风项目进行治理，施工地点位于河南省××路西段的国电濮阳热电有限公司。工程施工分三期，一期预计工作7天，2012年8月26日开始施工；二期工作10-15天，预计2012年9月20日开始施工（以实际通知工期为准）；三期工作25-28天，预计2013年3月以后开始施工。以上实际开工时间以原告通知为准。《锅炉施工合同》约定付款条件为：合同总额为60万元，一期合同额4万元，签订《锅炉施工合同》之日已经给付，二期合同额13万元，三期合同额43万元。付款方式为《锅炉施工合同》签订后施工前预付款20%即12万元；工程进度过半，付工程款30%即18万；总包合同施工结束后，经初步验收无后续修补工作，付工程款30%即18万元；第三方测试合格，满足技术要求和合同要求的，付工程余款20%即12万元，同时，《锅炉施工合同》还约定，如因被告原因不能按要求如期开工或者延误工期，向原告支付相应的罚款。如因能力原因无法承担或完成本项目任务，除退还已支付工程款外，还应承担工程款总额的20%作为罚款。《锅炉施工合同》签订后，原告按约定于2012年10月26日前向被告支付了预付款12万元，但是被告只完成《锅炉空预器施工合同》约定的一期工程和二期部分工程。2014年8月，国电濮阳热电厂有限公司通知原告做施工准备时，被告明确拒绝对三期工程进行施工。为保证按期完工，原告无奈只能另行寻找施工方，这给原告造成了巨大的经济损失。为了维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告武汉明乐公司辩称，原告诉称与事实不符，其诉请不应得到法院支持。理由如下：其一、《锅炉施工合同》没有实际履行，且签订该合同依据的客观事实已发生变化，客观上已不具备施工条件，无法按该合同约定施工，计划工期距今也已超过5年，现已无实际履行的可能，故同意解除《锅炉施工合同》。其二、被告已完成《#2锅炉空预器漏风治理维修部分合同》（以下简称锅炉维修合同）中约定的相应工程，取得12万元工程款具有合同依据，原告无权主张被告返还。原告与被告于2012年10月10日重新签订了一份《锅炉维修合同》，该合同是对《锅炉施工合同》核心条款的变更，签订《锅炉维修合同》的行为即已表明解除了《锅炉施工合同》，双方应当按照变更后的合同履行。被告已按该合同约定完成了空预器查漏、补漏、堵漏工作，原告也已按该合同约定向被告支付工程款12万元，被告收取工程款是作为付出人力、物力完成空预器查漏、补漏、堵漏工作而应获得的对价，符合合同约定与法律规定。《锅炉施工合同》和《锅炉维修合同》作为两个独立的合同，不管《锅炉施工合同》履行情况如何，原告都无权要求被告返还《锅炉维修合同》项下工程款。其三、《锅炉施工合同》无法实际履行，是由于业主方国电濮阳热电有限公司锅炉一直未能停炉，造成被告客观上不具备施工条件，而并非被告能力原因无法承担或完成本项目任务，故被告并不构成违约，原告亦无权主张被告支付罚金12万元。因《锅炉施工合同》中约定的罚金标准过高，即使法院认为支付罚金的诉求合理，也应当对罚金作降低处理。其四、原告主张的损失12万元是由于业主方原因以及自身经营不善造成的，被告没有义务赔偿原告的损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的双方自2012年12月28日至2014年8月21日期间的电话传真工作联系函，被告认为系复印件，应无证明效力。本院认为该系列证据虽系复印件，但该系列工作联系函之间具有时间上和内容上的连续性和对应性，足以证明系原被告之间真实意思的表示，具有客观真实性，该证据应予采信。2、对原告提交的一、二期工程验收单，被告对其真实性无异议，但认为不具有关联系。因该工程验收单与本案明显存在关联系，该证据应予采信。3、对于被告提交的《锅炉维修合同》，原告对其真实性不持异议，但认为与本案处理上无关联性。对该证据的论证，本院将在下文本院认为部分予以详述。

本院经审查认定事实如下：2012年9月18日，原告与被告签订《锅炉施工合同》，原告委托被告对国电濮阳热电有限公司的2×210NW机组#2锅炉空预器漏风项目进行治理，施工地点位于河南省××路西段的国电濮阳热电有限公司。工程施工分三期，一期预计工作7天，2012年8月26日开始施工；二期工作10-15天，预计2012年9月20日开始施工（以实际通知工期为准）；三期工作25-28天，预计2013年3月以后开始施工。以上实际开工时间以原告通知为准。合同约定付款条件为：合同总额为60万元，一期合同额4万元，签订合同之日已经给付，二期合同额13万元，三期合同额43万元。付款方式为合同签订后施工前预付款20%即12万元；工程进度过半，付工程款30%即18万；总包合同施工结束后，经初步验收无后续修补工作，付工程款30%即18万元；第三方测试合格，满足技术要求和合同要求的，付工程余款20%即12万元。合同还约定，如因被告原因不能按要求如期开工或者延误工期，向原告支付相应的罚款；如因能力原因无法承担或完成本项目任务，除退还已支付工程款外，还应承担工程款总额的20%作为罚款。

原告于2012年8月25日向被告支付工程款2万元、8月29日支付1万元、8月31日支付1万元、10月23日支付8万元，被告于2012年10月26日向原告出具12万元增值税发票。被告亦于2012年10月份前完成了《锅炉施工合同》约定的一、二期工程。此后，由于工程定制人国电濮阳热电有限公司#2锅炉一直未停炉，从而导致第三期工程迟迟未能开工，直至2014年7月1日，原告才通过电话传真通知原告做好施工准备，预计当年9月份正式开工。被告接到通知后，自2014年7月至同年8月21日期间，与原告多次通过电话传真联系，表示因第三期工程开工时间严重延迟，导致施工成本大幅增加、继续施工将会出现严重亏损，并要求重新核定成本与原告重新签订第三期施工合同。原告对此表示拒绝，要求被告按原合同履行。双方经多次协商未果，被告拒绝继续履行合同。

为此，原告于2014年9月1日与案外人山东省显通安装有限公司又一份签订《#2锅炉空预器漏风治理施工部分合同》，约定合同总额为60万元，其他合同内容亦与原被告签订的《锅炉施工合同》一致。山东显通公司于2014年9月10日开始对案涉第三期工程进行施工，于同年11月8日竣工，后经验收合格。案外人山东省显通安装有限公司在收到原告所支付的60万元工程款后，向原告出具发票。

另查明，在上述《锅炉施工合同》履行期间，原被告于2012年10月10日签订一份《锅炉维修合同》，约定原告委托被告承担完成#2锅炉空预器漏风治理工程之维修部分，合同总额12万元。原告对此认为，双方签订《锅炉维修合同》是为了自己在向被告支付12万元工程款后，便于被告到濮阳当地税务机关开具增值税发票专门而为。被告则认为该合同是对《锅炉施工合同》的变更并实际解除，双方实际履行的亦是《锅炉维修合同》，且该合同已经履行完毕，工程款12万元是自己应得款项。

上述事实，有原告提交的《锅炉施工合同》、工程款发票、工程验收单（一、二期工程）、原被告2012年12月28日至2014年8月21日期间的电话传真联系函、原告与案外人山东省显通安装有限公司2014年9月1日签订的《#2锅炉空预器漏风治理施工部分合同》、受理案件通知书及民事撤诉裁定书、工程开工表及工程验收单，被告提交的《锅炉施工合同》及《锅炉维修合同》、《代开建筑业统一发票申请表》及《外出经营活动税收管理证明》等证据和庭审笔录在案证实。

本院认为，本案系原告承揽定制人国电濮阳热电有限公司#2锅炉空预器漏风治理工程后，又将该承揽工程交付给被告施工所产生的承揽合同纠纷。现本院根据原被告的诉辩情况所归纳的争议焦点问题作如下评述:

一、关于原被告于2012年9月18日签订的《锅炉施工合同》是否存在已变更并实际解除的问题。

本案中，原告以被告违反于双方2012年9月18日签订的《锅炉施工合同》为由，主张被告应承担违约责任。被告则提交一份双方于同年10月10日签订的《锅炉维修合同》，辩称因定制人国电濮阳热电有限公司锅炉一直未停炉，客观上不具备施工条件，故原被告经协商对《锅炉施工合同》的施工范围、工程量、工期、价款等主要条款进行了变更，并为此签订《锅炉维修合同》，该合同的签订即表明《锅炉施工合同》已实际解除。故双方实际履行的是《锅炉维修合同》，且该合同已经履行完毕，被告不存在违约。由此，双方产生的争议焦点主要在于2012年9月18日签订的《锅炉施工合同》是否存在变更并实际解除的问题。对此，本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第五条规定：在合同纠纷案件中，……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，被告虽提交了一份《锅炉维修合同》，并据此主张该合同本身亦表明《锅炉施工合同》内容发生了变更并实际解除，但除此之外被告并未就《锅炉施工合同》与《锅炉维修合同》之间是否存在变更关系以及引起合同关系变动的事实提交有效证据予以证明，故被告应承担举证不能的法律后果。相反，在原告提交的原被告在2014年7月1日至8月21日期间的电话传真工作联系函中，被告多次书面承认双方履行的是2012年9月18日签订的合同，双方亦根本没有提及2012年10月10日签订的《锅炉维修合同》。因此，被告主张本案合同关系发生变更并实际解除的辩称意见，因依据不足，本院不予采纳。被告所提交的《锅炉维修合同》与本案的处理缺乏关联系。

二、关于《锅炉施工合同》的合同效力及违约解除问题。

原被告于2012年9月18日签订的《锅炉施工合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告辩称该合同约定的“三期工程预计2013年3月以后开始施工。实际开工时间以原告通知为准”属原告拟定的格式条款，该约定条款如若有效，就赋予原告随意变更开工时间和变更合同主要条款的权利，故该合同条款应属无效。对此，本院认为，该合同条款对第三期工程的开工时间确无明确约定，若定制人国电濮阳热电有限公司锅炉长期不停炉，对被告履行合同义务是不利的。但被告作为锅炉安装维修的专业公司，应熟知锅炉安装维修的特点及规程，其同意在该合同上签章，亦表明其愿意承担该条款约定给自己带来的合同风险。且从该条款约定情况来看，双方将第三期工程约定于2013年3月以后开工，对以后何时开工并无明确约定，同时还约定开工时间以原告通知为准，对原告应何时通知被告开工同样没有明确约定。故双方合同存在履行期限约定不明的法律问题，但该问题可通过双方协商以及其他法律途径进行解决，并不存在被告所称的格式条款无效问题。故被告此项辩称观点不能成立，本院不予采纳。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按约履行。本案中，被告依约履行了合同约定的第一、二期工程，对于第三期工程的开工时间问题，被告本可在合理期间向原告提出明确开工时间要求或者基于履行期限约定不明向原告要求随时履行合同义务。但本案中被告并未就此向法庭提供证据证明这一事实，故可视为被告接受“实际开工时间以原告通知为准”的合同要求。因此，在这种情况下，原告于2014年7月份通知被告将于2014年9月份履行第三期工程时，被告应按约严格履行。但被告在以工程成本增加、需重新核定工程价格并重新签订合同与原告交涉无果后，拒绝履行剩余第三期工程，明显构成严重违约。原告据此要求解除双方签订的《锅炉施工合同》，符合合同解除的法定条件，本院应予以支持。被告虽同意解除《锅炉施工合同》，但其辩称是因该合同未实际履行为而同意解除合同的理由不能成立。

三、关于本案的违约责任承担。

如上所述，因被告严重违约而应依法解除双方所签订的《锅炉施工合同》，被告因此应承担合同解除后的法律后果。原告主张被告按照《锅炉施工合同》“如因被告能力原因无法承担或完成本项目任务，除退还已支付工程款外，还应承担工程款总额的20%作为罚款”的约定承担违约责任，但由于原告并无充分有效的证据证明被告是因为“能力原因”无法承担或完成第三期工程这一事实，被告亦予否认，且根据本院所查明的事实，被告之所以拒绝履行，主要是因为双方对第三期工程开工时间约定不明确，工程迟迟不能开工导致工程成本增加、被告要求重新签订合同遭原告拒绝所致，而非被告能力原因造成的。故原告主张被告按照上述合同约定来承担民事责任，本院不予支持。但被告应按照法律规定承担法律责任。我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。关于原告要求被告返还工程款12万元的诉请，原告提出返还之诉，是基于本案合同解除具有溯及力而产生的权利，但根据本案承揽合同的合同性质及履行情况来看，本案合同解除并无溯及力，不能产生基于当事人要求恢复原状而提出的返还之诉，故原告该项诉请缺乏法律依据，本院不予支持。原告在要求被告支付罚金12万元的同时还要求被告赔偿损失12万元，对于赔偿金12万元，本案中因被告拒绝履行剩余的第三期工程，致使原告另请案外人施工，造成原告多支付工程款12万元，该工程款属于原告损失，被告应予赔偿。原告该诉请本院应予以支持。被告辩称原告另请案外人施工属正常的商业行为以及该损失系定制人原因及原告自身管理不善造成的，不应承担赔偿责任，该观点否认了其违约行为与原告损失事实之间存在的直接因果关系，故该辩称观点本院不予采纳。原告诉请的罚金12万元，其性质实属违约金，违约金的认定应与实际损失大体相当，故在本院已经支持原告赔偿请求的情况下，并结合原告实际损失等因素，原告诉请之违约金不应得到支持。

据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第七十八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第五条的规定，判决如下：

一、解除原告北京华源恒信电力设备有限公司与被告武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司于2012年9月18日签订的《#2锅炉空预器漏风治理施工部分合同》；

二、被告武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告北京华源恒信电力设备有限公司损失120000元；

三、驳回原告北京华源恒信电力设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费6700元（原告北京华源恒信电力设备有限公司已预缴3350元），由被告武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　熊　敬

审　判　员　　葛胜新

人民陪审员　　乔汉怀

二〇一九年十二月二十二日

书　记　员　　毛泽治