武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司与佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

***人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0606民初816号

原告（反诉被告）：武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区鲁巷星光无限1幢13层1303号房，统一社会信用代码91420111761228827F。

法定代表人：游东明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡雷，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谌磊，湖北诗雨律师事务所律师。

被告（反诉原告）：佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司，住所地***杏坛镇右滩村顺德区垃圾处理中心，统一社会信用代码914406067314782193。

法定代表人：郑维先，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张谊，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：罗一青，广东盛唐律师事务所律师。

原告武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司（下简称明乐锅炉公司）与被告佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司（下简称顺能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月11日受理后，被告顺能公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议申请，经审查，本院于2017年2月7日作出（2017）粤0606民初816号之一民事裁定书，裁定驳回被告顺能公司对本案管辖权提出的异议。被告顺能公司不服，向佛山市中级人民法院提出上诉，经佛山市中级人民法院审查后作出终审裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。后被告顺能公司提起反诉，本院将本诉与反诉合并审理（为便于表述，以下将本诉原告明乐锅炉公司称为原告，本诉被告顺能公司称为被告），依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告明乐锅炉公司的诉讼代理人蔡雷、谌磊、被告顺能公司的诉讼代理人罗一青到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告明乐锅炉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程欠款784100元；2.判令被告向原告支付违约金78410元；3.判令被告向原告支付延迟开工误工人员费用40500元；4.判令被告承担本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费）。事实与理由：原告与被告于2016年7月12日、7月14日分别签订了《施工合同》，约定由原告承包被告的1#炉大修工程及1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程。原告依约于2016年7月13日进场，但被告未达到进场施工条件，导致原告延迟开工。上述两项工程，原告于2016年8月3日顺利完工，并于同年8月5日并网送电，工程验收合格。按照合同约定，被告应支付工程款784100元，但经原告多次催款，至今被告仍未支付任何款项，被告逾期向原告支付工程款，已构成违约，特向法院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。

被告顺能公司辩称，被告没有欠付原告工程款，两项涉案工程至今没有完工也没有验收，且涉案工程工期严重延误，原告要求被告支付延迟开工的工资无法律依据，原告诉请的违约金过高，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告反诉称，原告与被告签订的两份合同均约定了合同工期至2016年7月28日，但原告拖延至2016年8月6日才完成两合同的大部分工程，至今仍有部分工程未完工。根据合同约定，原告未按期完工且延期达四天的，应按合同价格的20%向被告支付违约金，并赔偿被告的损失，两合同总价为129.32万元，原告应支付违约金258640元。另因原告工程延误造成被告停止一台焚烧炉的工作，而每停止一台焚烧炉焚烧垃圾一天，被告的损失为65992.16元，暂计至2016年8月6日为527937.28元（因该工程至今未完工及验收，被告保留向原告追究2016年8月6日之后的损失的权利）。原告在施工期间，向被告借用了部分材料，价款为19917.57元，原告至今未将该材料款支付给被告。综上，原告未完工，且存在施工质量等问题，涉案工程未竣工验收，请求判令：1.原告赔偿因其违约给被告造成的至2016年8月6日的损失527937.28元；2.原告向被告支付违约金258640元；3.原告向被告支付材料款19917.57元；4.本案所有诉讼费用由原告承担。

针对被告顺能公司的反诉，原告明乐锅炉公司答辩称，1.涉案工程于2016年8月3日完工，被告在2016年8月5日对涉案工程进行通电，而原告的实际完工日期是2016年7月29日，故原告不存在工程延误问题，不存在违约。2.原告诉请的违约金是依据合同约定计算，不存在过高问题。3.涉案工程已由被告于2016年8月5日通电并实际使用，根据相关法律规定视为验收合格。4.对于材料款问题，原告需要核实。被告提出的第1、2、4项诉讼请求，没有事实及法律依据，请求法院驳回。

诉讼中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的《1#炉大修工程承包合同》及附件2、3、《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》及附件2、汉口银行电子回单2张、发票8张，被告提交的收款证明1份、收款收据1份、中国农业银行结算业务单3张、《1#炉大修工程承包合同》与《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》及附件5份、潘国良社会保险参保缴费证明，双方当事人对证据的真实性均无异议，且与本案相关联，本院予以确认并在案佐卷。

对双方有异议的证据，本院认证如下：1.原告提交的《工作联系函》5份，拟证明原被告因工程工期问题进行过沟通。被告对其真实性不予确认。经质辩，由于该证据有原告驻工地代表签字，也有被告签约代表签字以及被告参与工程的其他主管人员签字及加具意见，被告提出异议，但未能举证予以反驳，故本院对该证据予以采信。2.员工工资表2份，拟证明三天误工费。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。经质辩，因该证据为原告单方制作，无其他证据相印证，本院不予采信。3.竣工验收报告1份，拟证明原告在2016年7月29日完工后向被告提交竣工验收报告。被告对该证据的真实性有异议，认为报告上有几处时间是2004年9月份，与本案无关。经质辩，该竣工验收报告由原告单方制作，只有原告签章，没有被告签章，本院不予采信。4.2016年3月17日签订的大修承包合同一份，拟证明被告举证已付款项中29686元是其他工程的工程款。被告对该证据的真实性无异议，但认为双方均已确认被告已支付给原告的工程款，故应以双方确认的数额为准。经质辩，因该证据不能证明原告的待证事实，本院不予采信。5.被告提交的材料领用汇总表1份、出仓单30张，拟证明原告在施工过程中向被告借用材料，涉案工程在8月7、8日尚未完工。原告对有刘继飞、阮成胜、郭明惠签名的出仓单真实性无异议，对其他没有上述三人签名的出仓单有异议。经质辩，材料领用汇总表与出仓单、领料单相互对应，而且材料领用汇总表有原告认可的刘继飞、郭明惠签名，原告提出异议，但未提供证据予以反驳，故本院对该组证据予以采信。6.《顺德区环境运输和城市管理局关于佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司日常生产运营情况核定的说明》复印件，拟证明被告因原告工期延误造成的损失。原告认为该证据没有原件，且与本案无关，不予确认。经质辩，该证据为被告于2014年4月至2015年3月生产运营状况，与本案无关联性，本院不予采信。7.沈家远出具的证明、2016年10月19日被告致原告的函及其邮件、被告回复的函及其邮件、龚应红出具的证明以及证人证言，拟证明原告提供的工作联系函不真实，原告存在严重工期延误，原告施工质量存在问题且工程尚未完工。原告对该证据有异议，对证人龚应红的身份无异议，但认为证人是被告员工，与被告有直接利害关系，其作出对被告有利的证言应予排除。经质辩，沈家远出具的证明为证人证言，该证据不符合证人证言的证据形式，本院不予采信；因函件及电子邮件的收件人为《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》中约定被告与原告联系的电子邮箱，发件人是原告签约代理人张捷，原告提出异议，但未举证予以反驳，故本院对该证据予以采信；证人龚应红是被告员工，与被告有利害关系，其关于其是被告员工，任职部门经理，参与涉案项目的现场管理，配合原告工作、现场清理及设备安全，殷智德在被告处任总经理，程桂生在被告处任管理设备的副总经理，有参与涉案工程，负责指导整个工程技术及设备，程桂生直接对殷智德和董事长负责的内容，本院予以采信。8.殷智德仲裁资料（调解建议书、应诉通知书、仲裁申请书），拟证明殷智德与被告发生劳动争议。原告对证据的真实性无异议，但认为与本案无关。经质辩，该证据与证人龚应红的证言相印证，证明殷智德在被告公司担任高管，对该证明内容本院予以采信。9.2016年1-6月垃圾接收汇总表及电费结算单、月度蒸汽计量表，拟证明被告2016年1-6月收入情况及收入来源。原告对2016年1-6月垃圾接收汇总表及电费结算单的真实性无异议，对月度蒸汽计量表的真实性有异议，认为该证据是两公司之间的业务往来。经质辩，因上述证据为被告在2016年1-6月的经营情况，与本案无关，本院不予采信。

经审理查明，2016年7月12日，原告与被告签订《1#炉大修工程承包合同》，约定被告将1#炉大修工程发包给原告；工期：2016年7月13日进场，2016年7月28日完成本防腐工程并达到附件一、二、三的要求，总工期为15天，被告提前2天出具书面的开工通知给原告，原告应按被告的通知进场施工；工程范围、施工要求、质量验收详见附件一、二、三；承包价格为固定价格1078100元，费用包括但不限于人工及保险费、水电费、设备及材料费、机械工具费等；合同价款的支付与结算按进度支付，其中最后一笔合同价格5%的工程款在保修期满1年时支付，除预付款外，原告应先提供相应金额的发票给被告，被告收到原告的发票后7日内支付约定金额的工程款项，由于原告没有及时提供发票导致被告付款延迟的，被告不承担延迟付款的责任；原告负责施工中全部材料的采购、验收、运输和保管；原告指派张捷为驻工地代表，被告指派沈家远为驻工地代表；工程竣工后，保修期为1年，保修期从竣工验收交付使用日算起；原告在进场施工前向被告交付现场管理保证金30000元，该款项在竣工验收合格后由被告一次性返还给原告；违约责任：原告未按合同约定的期限完工的，且延期4天以上，或被告通知进场施工，而原告在通知指定的施工日期后二天内仍不进场施工的，原告应向被告支付合同价格20%的违约金，并赔偿因此给被告造成的损失，被告有权解除合同，原告未在合同约定的期限内完工（由于被告原因的除外），或虽完工但工程质量在验收时未达到本合同约定的要求，原告应返工，工期不予延长，若被告延付原告进度款时，每延期一天，应支付延付进度款金额0.5%的违约金，但违约金总额不超过延付进度款余额10%。原、被告签订合同的委托代理人分别为“张捷”“殷智德”。合同附件一为《1#锅炉大修汽水系统技术协议》、附件二为《1#锅炉大修各级炉排技术协议》、附件三为《1#锅炉大修捞渣机更换与推料通道修复技术协议》，均载明了各项工作范围、施工方案、技术标准等。

2016年7月14日，原告与被告签订《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》，约定被告将1#炉大修（增加项目）发包给原告；工期为2016年7月14日进场，2016年7月28日完成本防腐工程并达到附件一、二的要求，总工期为15天；承包价格为固定价格215100元；原告指派刘继飞为驻工地代表，被告指派沈家远为驻工地代表，被告可以通过原告的电子邮箱ｗｈｍ×××＠163.ｃｏｍ等方式与原告联系；合同的其他内容与《1#炉大修工程承包合同》的内容一致。合同附件一为《1#锅炉大修折焰角管更换技术协议》、附件二为《1#锅炉大修二级炉排检修技术协议》，均载明了各项工作范围、施工方案、技术标准等。

2016年7月14日，原告向被告发出《工作联系函》称，被告在7月14日才完全停炉，原告施工需几天准备期并需要炉内温度冷却方可施工，请求延长至7月18日开始施工，被告回复要求原告于7月15日全面进入施工。7月16日，原告向被告发出《工作联系函》称，因1#炉折焰角与二级炉排追加工程合同在后签署，需重新追加工作时间，至少延期12天，被告于7月19日回复同意增加合同在四天延期时间内完成。7月23日，原告向被告发出《工作联系函》称，气温过于炎热致使原告员工出现中暑，申请工期延后三天，被告回复延后时间不超过二天。8月3日，原告向被告发出《工作联系函》称，受台风影响要求延期二天，被告回复停工时间二天。同日，原告向被告发出《工作联系函》载明，“根据合同要求，我公司已完成各项工作，今日烘炉”，被告回复：“施工方抓紧收尾工作，确保按时烘炉”。上述《工作联系函》的建设方均由被告员工“程桂生”回复，施工方代表由原告代表“刘继飞”签字，建设方代表由被告签订合同的委托代理人“殷智德”签字。

2016年7月15日至8月8日期间，原告员工向被告领用了部分材料，共计金额20117.57元（含10瓶氧气共计200元）。2016年7月26日，原告向被告开具八张增值税专用发票，总金额为646600元。

2016年10月19日，被告向原告的电子邮箱ｗｈｍ×××＠163.ｃｏｍ发出一份《关于佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司1#炉大修工程质量的函》，载明1#炉8月6日大修结束并投产，8月16日推料通道严重冒烟，区环运局（环保局）现场检查，要求被告立即停炉处理，被告执行要求紧急停炉处理，并于8月19日重新投入生产，10月12日，被告计划停炉检查大修的工程质量情况，对1#炉大修各工程项目与质量情况进行汇总，并列举了8项未完成工程项目及6项大修后存在的问题，并表明被告自行将未完成项目及质量不达标项目进行修复。11月14日，原告向被告发出回复函，对被告提出的未完成项目及存在问题进行了回复，载明未完工部分是由于被告没有提供足够的浇注料、保温材料，以及原告准备做时被告要开炉并征得被告相关负责人的同意可不做部分工程。

庭审中，原、被告双方确认被告已向原告支付工程款539050元，工程竣工后保修期为一年。原告称，涉案两合同总工程款为1293200元，扣除被告已向原告支付的工程款尚有754150元未支付，另有30000元管理保证金由被告在应付款中扣除，原告没有直接支付给被告，故被告尚欠原告工程款为784150元，所以原告起诉要求被告支付工程欠款784100元。被告称，原告并未向被告支付30000元管理保证金，其反诉请求的损失是按照2016年1-6月被告所有收入除以6个月再除以2得出每天每台595**.11元，原告误工从7月29日计至8月6日共9天，扣除其中8月1日因台风停工1天，故损失共为527937.28元。

本院认为，原告与被告签订的《1#炉大修工程承包合同》、《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》均是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应按合同履行义务。

关于被告应否向原告支付工程欠款的问题。被告认为两项涉案工程至今没有竣工验收，有部分工程未完工并存在质量问题，故被告没有欠付原告工程款。对此，本院认为，从被告与原告于2016年10月19日、11月14日的函件往来内容可见，原告存在部分工程没有完成的情况，此事实原告在庭审中亦确认是由于被告没有提供足够的材料，而且由于被告急于使用1#炉，在原告需要继续施工时因被告要开炉而无法施工，并且被告发函原告有部分工程未完工及存在质量问题时，被告并未按合同约定通知原告继续完工及返工，而是自行处理，可见，原告不能完成全部工程的责任在于被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案被告在未组织安装调试完成的情况下即行将1#炉投产使用，如前所述，原告未完成全部工程的责任在于被告，故原告请求被告支付工程欠款，理据成立，本院予以支持。

关于工程款的数额问题。两份涉案合同均为固定造价，合同总价为1078100元+215100元=1293200元，庭审中，原、被告双方确认被告已向原告支付工程款539050元，由于工程款按进度支付，两份合同的最后一笔工程款即合同价格的5%应在保修期满1年时支付，被告于2016年8月6日正式投产使用，双方确认保修期为工程竣工后1年，故本案涉案工程的保修期自2016年8月6日至2017年8月5日，涉案工程的保修期尚未届满，最后一笔工程款尚未到支付期限，故被告应向原告支付工程款的数额为1293200元×95%-539050元=689490元。对于原告认为另有30000元管理保证金由被告在应付款中扣除，故应由被告向原告返还。按照合同约定，原告在进场施工前向被告交付现场管理保证金30000元，双方当事人在庭审中均确认原告没有向被告交付管理保证金，原告亦未提交证据予以证明，故本院对原告关于被告返还30000元管理保证金的主张，不予支持。

关于被告应否向原告支付违约金的问题。按照合同约定，若被告延付原告进度款时，每延期一天，应支付延付进度款金额0.5%的违约金，但违约金总额不超过延付进度款余额10%。如前所述，被告没有按期向原告支付工程款，故原告要求被告应支付违约金，本院予以支持。关于违约金的数额。合同约定，除预付款外，原告应先提供相应金额的发票给被告，被告收到原告的发票后7日内支付约定金额的工程款项，由于原告没有及时提供发票导致被告付款延迟的，被告不承担延迟付款的责任。本案原告于2016年7月26日向被告开具八张总金额为646600元的增值税专用发票，被告已向原告支付工程款539050元，按照上述合同约定，被告仅需向原告支付646600元-539050元=107550元范围内的违约金，其余未付工程款因原告未向被告提供发票，故被告不承担延迟付款的责任。因被告延期支付违约金按延期天数计算的数额已超过延付款余额的10%，故原告要求被告按照延付款余额的10%向原告支付违约金，本院予以支持，具体违约金数额应为107550元×10%=10755元。

关于被告应否向原告支付延迟开工误工人员费用的问题。原告主张原告的工人于2016年7月13日到位，但7月15日实际开工，误工时间为3天。一方面，从7月14日原告与被告之间的《工作联系函》内容可知，原告向被告申请延长开工日期的原因是被告停炉后需要时间等炉内温度冷却，二是原告施工需要几天的准备期，可见，原告不能按时开工不能完全归因于被告。另一方面，原告提交的员工工资表拟证明误工费，但上述员工工资表均为原告单方制作，亦无其他证据佐证。故原告要求被告向原告支付延迟开工误工人员费用，理据不充分，本院不予支持。

关于被告反诉要求原告因涉案工程未按期完工应赔偿其自2016年7月29日至8月6日（扣除1天因台风停工）的损失以及延期四天需支付违约金的问题。因涉案两份合同均约定合同工期为15天，从原、被告双方的《工作联系函》可见，被告要求原告于7月15日全面进入施工，故原告的开工日期为2016年7月15日，后因天气问题，被告同意原告延长工期4天，《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》被告同意原告延长工期4天。因《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》是对《1#炉大修工程承包合同》工程的增加，二项工程均属于1#炉的维修，且从两合同约定的完工时间相同可得知1#炉的投入使用需要两合同工程共同完成后才能进行，按照合同约定，结合被告同意延期的时间，《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》原告的完工日期应为8月7日，而被告于8月6日将1#炉投产使用，又如前所述，原告未完工的责任在于被告，故原告不存在未按期完工情形，被告反诉要求原告赔偿损失以及支付违约金的请求，理据不足，本院不予支持。

关于被告反诉要求原告支付材料款的问题。根据合同约定，原告负责施工中全部材料的采购、验收、运输和保管，被告提交的材料领用汇总表与出仓单等可以相互对应，显示原告员工在施工期间向被告领用了部分材料共计金额20117.57元（含10瓶氧气共计200元），得到原告驻工地代表刘继飞以及原告员工郭明惠的签名确认，因此，被告要求原告向被告支付材料款19917.57元，理据充分，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付原告武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司工程款689490元；

二、被告佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司支付违约金10755元；

三、原告武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向被告佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司支付材料款19917.57元；

四、驳回原告武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司的其他诉讼请求。

如被告佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司不按上述判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费减半收取为6415.05元，财产保全费5000元，反诉受理费减半收取为5674.87元，合共17089.92元，均由被告佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　李洁锋

二〇一七年八月二日

书记员　　邱苏燕