某某、湘西开源工程建设有限公司与某某二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）湘31民终865号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年9月16日出生，苗族，住湖南省吉首市。 委托诉讼代理人：***，吉首市海圳法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：湘西开源工程建设有限公司，住所地湖南省吉首市乾州街道乾州小溪桥和一停车场内自建房二楼8号房。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南君社律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南君社律师事务所律师实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年1月11日出生，土家族，住湖南省吉首市。 上诉人***、湘西开源工程建设有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2022）湘3101民初5141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款242377元，且不承担管理费；2.本案的一切诉讼费由被上诉人承担，包括（2021）湘3101民初5504号民事判决的诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定“被告两次共代原告支付农民工工资229710元，支付***15000元，被告共代付农民工资244710元，农民工工资已支付完毕。”与本案事实不符，认定事实不清。1.上诉人所讲的农民工工资已经支付清楚指的农民工工资表上经农民工签字认可的是114270元而不是128395元。128395元实际还有***5000元和***有4700元，***3000元，***1425元，没有支付，上诉人在一审法庭上已说明清楚，一审法院根本没有听取。被上诉人所讲的支付清楚农民工工资系上诉人上报的229710元，没有农民工签字认可，一审法院却完全无依据的采纳。2.上诉人根据农民工实际签字认可领取的款项114270元加***的马转运费15000元等，共计已领取177920元。被上诉人没提供银行流水及农民工到账记录和书面签字认可的其他付款为244710元。3.被上诉人向一审法院提供的银行流水系复印件，看不清楚付款内容为一次还是两次、付款内容多少。一审法院在双方没有对账情况下，就草率认定被上诉人两次已支付上诉人工程款项244710元，属于判决错误，且损害了上诉人的合法权益。4.被上诉人所讲的支付清楚农民工工资，指的是《支付农民工工资明细》中的“应付款”系上诉人报上去的农民工工资229710元。上诉人所讲的支付清楚农民工工资，指的是“实付款”，是国土局和被上诉人核实以后实实在在应当支付给农民工的工资128395元,同时只能实际领取的凭证为准。一审法院在没有区分清楚的情况下，认定被上诉人共支付农民工工资为229710元，与本案事实不符，认定事实错误，必然判决错误。二、上诉人与被上诉人在施工工程中已经达成口头协议和书面补充协议：不收取上诉人税费和管理费，并且在原合同上签订了补充协议和转运费及附加工程和材料费承担问题。故，被上诉人应当支付原告额外增加的工程量工程款和材料款36650元。一审法院没有判决认可，与法无据，请求二审法院直接改判支持上诉人主张的36650元。况且被上诉人占用上诉人工程款一直未付，给上诉人造成极大的经济损失，依法应当支持上诉人该项主张。管理费和税费被上诉人均没有产生，依法上诉人就不需要承担。三、毛沟25993.34元系上诉人施工，应当判归上诉人所有。同时为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法要被上诉人提供清清楚楚的农民工工资支付银行流水及微信转账和现金给付的凭证与上诉人对账。综上所述，上诉人的工程量工程款按照审计结果为：毛沟25993.34元、新修农渠175849.42元、新修路181805.90元，共计383648元。增加的部分工程款和材料款为36650元，在审计资料里没有记录，被上诉人共还应付上诉人工程款242377元（减去农民工工资款177920元)。 上诉人湘西开源工程建设有限公司辩称，一、一审认定基本事实清楚,上诉人主张被告未代付农民工工资244710元不是客观事实。首先,所有工资表是由被答辩人提供,答辩人按照该表格支付了两次工资,在庭审中也提交了全部流水予以证实该事实,被答辩人也当庭认可所有农民工工资均已付清。但在上诉中又提出未签字的未付，其陈述前后矛盾,被答辩人的上诉理由不能成立。再次,退万一步来讲,该农民工工资假设未付,答辩人即使应当支付农民工工资,也应直接支付给农民工,被答辩人没有理由从答辩人处领取属于农民工的工资。二、被答辩人主张与答辩人在施工过程中达成口头协议及书面协议称不收取被答辩人的税费和管理费,及应由答辩人向被答辩人支付额外增加的工程量工程款及材料款36650元,其主张无事实依据,依法不能成立。1.被答辩人的工程结算是以答辩人与发包方之间的工程结算为依据的,而发包方的工程量清单单价包含了答辩人应获得的利润以及应支付的各项税、费,答辩人在工程现场设有项目部,有相应的文明施工费的支出,故答辩人收取管理费合理合法。因被答辩人在该工程量单价中已经获得了相应的利润,故税也应由被答辩人缴纳,更何况,双方在合同也已约定清楚税费均应由被答辩人承担。2.答辩人与被答辩人约定的是按图施工,而工程结算是按照被答辩人提供的工程量签证单以及有发包方、监理方、被答辩人签字认可的现场堪验单向发包方申请结算的,如真有增加工程量,也应得到发包方认可,而发包方都未认可的工程量,被答辩人主张的增加工程量从何而来。三、被答辩人主张毛沟25993.34元系其施工,显然不是客观事实。答辩人及被答辩人提供的结算审计表明的毛沟工程完全系场地平整处的工程项目，而被答辩人与答辩人之间约定的施工范围并没有包含场地平整项目,故被答辩人的主张不能成立。综上,被答辩人的上诉请求缺乏事实依据,依法不能成立,请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回被答辩人的上诉请求。 上诉人湘西开源工程建设有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判上诉人支付被上诉人工程款37676.77元（总工程款357655.32-已支付的农民工工资247911-项目管理费28612.43-开票税款43455.12=37676.77元)。2.判决由被上诉人支付一、二审案件受理费。事实与理由:一审认定事实部分错误,被上诉人应当承担43455.12元的税款。上诉人与被上诉人之间的工程款结算总价为357655.32元，该笔款项是根据上诉人与发包方之间的结算审核咨询报告中确定的工程量进行结算,该工程量包含所有工资、材料、利润、税、费等。上诉人向发包方共开具三张发票（2018年8月23日开票660000元，2019年12月30日开票1000000元，2023年1月16日开票120373.69元，共计:1780373.69元)，开票总金额为审定金额。上诉人已缴纳开票增值税税款：152507.92元；已缴纳企业所得税税款:199533.76元(根据已经缴纳所得税额计算出企业所得税综合税率为开票金额的1.98%);已缴纳附加税：19372.45元。上诉人已缴纳税款计算明细见附件（表-1)。被上诉人应承担增值税税款：32188.98元（357655.32×9%=32188.98元)；企业所得税税款：7081.58元（357655.32×1.98%=7097.74元)；附加税款：4184.56元;被上诉人应承担税款金额总计为：43455.12元。被上述人应缴纳税款计算明细见附件（表-2)。综上,一审判决没有扣除被上诉人应缴纳的税款,其判决对上诉人明显不公,请求二审法院在查清事实的基础上,改判由被上诉人承担43455.12元的税款。 上诉人***口头答辩称，管理费和税费如果按工程量价格，***在签合同时如果得知就不会做这个工程。***主张的证据符合法律规定，本案工程款未支付，仅支付农民工工资110880元。湘西开源工程建设有限公司在一审未提供相关项目***应支付的税收的依据，二审提交的税费证据不能证明应当由***承担，不单指***承包的项目的税费。承担了税费就不能再承担管理费，一直是***在管理，管理费和税费重复，所以应当把管理费剔除，请求二审法院支持***的上诉请求。 被上诉人***针对两上诉人口头答辩，被上诉人是湘西开源工程建设有限公司的人，湘西开源工程建设有限公司聘请了律师，湘西开源工程建设有限公司的上诉意见我认可。不认可上诉人***的意见。同意上诉人开源公司的处理意见。 上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告补戈项目工程款207877元（原告不再支付被告提成百分之八），一审庭审中变更此项诉讼请求工程款为242377元；2.本案的诉讼费和其他损失费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月25日，被告补戈项目部负责人***与原告签订了《项目分包协议》，将被告湘西开源工程建设有限公司承接的补戈项目部区内的沟渠和生产路分包给原告实际施工。约定了施工单价，工程款结算方式，并且约定甲方提成8%管理费，其他税费和费用由乙方自行承担。同年10月20日双方在原合同上签订了补充事项：1.项目资料费由甲方负责；2.施工材料的二次转运费按建设方的预算为准，若实际付出的二次转运费超过建设方的预算，超过部分甲方负责。工程运行的施工过程中，因为拖欠农民工工资，经劳动部门协调，由吉首市国土局根据原告提供的农民工工资数据制作了农民工工资清算明细表，经原告审核后，由被告先后两次共代付农民工工资229710元，支付***15000元，被告共代付农民工工资244710元，农民工工资已全部支付完毕。2021年12月10日，原告向该院提起诉讼，请求被告支付欠付工程款等共计278452.49元，该院以原、被告在合同中约定审计完成后支付工程款，现审计尚未完成，支付条件未成就，遂作出（2021）湘3101民初5504号民事判决书：驳回原告***的诉讼请求。另查明，2022年8月3日，湖南信达项目咨询管理有限公司作出《结算审核咨询报告》。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告的工程款总额是多少；2.被告是否应当扣除管理费及税费；3.被告欠付原告工程款是多少；4.被告***是否承担欠付工程款支付责任。对于争议焦点一，原、被告双方对农渠175849.42元、新生产路181805.9元没有异议。被告不认可原告主张人工挖沟渠（毛沟）的工程价款25993.34元。经庭审调查并经发包方国土部工作人员证实，《结算审核咨询报告》中人工挖沟渠（毛沟）25993.34元，实际上系被告自行完成的土地平整内容，不是原告完成的工程范围。故对原告主张的人工挖沟渠（毛沟）的工程价款25993.34元，不予支持。对于原告主张的被告未上报的工程量工程价款：1.碑处至水井处的工程量195米工程款23400元；2.碑处的小渠道20*30规格未结算的工程量50米，工程量工程款9000元；3.人工施工2处，15个工（150元／人／天），工资款为2250元：4.施工过程中被告指示原告购买施工材料（水管2000元），上述四项共计36650元。因被告是根据现场发包方、监理方认可的工程量签证单进行的申报，原告主张的四项未上报工程款，因其未提供发包方、监理方认可的工程量签证单，故不予支持。故原告实际工程款为357655.32元（农渠175849.42元+新生产路181805.9元）。对于争议焦点二，原、被告在合同中约定甲方提成8%管理费，其他税费和费用由乙方自行承担。该管理费约定未违反法律规定，且原告未提交被告同意免除管理费的证据，故对被告提成8%管理费28612.43元（357655.32元×8%），予以支持。被告未举证证明其实际为原告垫付了16.72%的税费，故对被告关于扣除税费的主张，不予支持；对于争议焦点三，根据上述分析，被告尚欠原告工程款为84332.89元（357655.32元-244710元-28612.43元）。对于争议焦点四，***为被告开源公司补戈项目部负责人，其行为属于履行职务行为，故***对欠付工程款不承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条之规定，判决：一、被告湘西开源工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款84332.89元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4418元，保全费1570元，由被告湘西开源工程建设有限公司负担2000元，原告***负担3988元。 本院二审中，上诉人***、湘西开源工程建设有限公司提交了一组证据：存款账户金额交易明细。上诉人湘西开源工程建设有限公司提交了四组证据：1.增值税发票；2.企业所得税完税证明；3.税费计算表、增值税完税证明、附加税完税证明；4.2018年第三季度开票统计表、增值税发票、完税证明。对于上诉人提交的前述证据，本院组织各方当事人进行了举证质证。本院认为，上诉人提交的证据不属于二审新证据，也达不到其证明目的，本院不予采信。当事人一审提交并经庭审质证的证据已随案移送本院，经审查，一审采信的证据，可以作为认定本案事实的依据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有二：一、上诉人***主张的工程款是否有事实依据；二、上诉人湘西开源工程建设有限公司主张税款应否从工程款中扣除。 关于争议焦点一，上诉人***主张的有争议的未付工程款包括三部分，即未付农民工资、毛沟、增加工程款。经查，涉案农民工工资明细表系根据上诉人***提供信息制作核发，该表有领款人签字确认，上诉人湘西开源工程建设有限公司和被上诉人***另提供有部分农民工工资转账明细、领条（收条）和证明，佐证前述农民工工资明细表的支付情况。在诉讼过程中，上诉人***对农民工工资支付情况表述不一致，亦未明确未支付的农民工姓名和具体金额，故上诉人仅以未对账为由主张农民工资未支付完毕，理由不成立。上诉人主张的毛沟和增加工程不在上诉人***与被上诉人***签订的《项目分包协议》约定施工范围内。此外，发包方证实毛沟属于上诉人湘西开源工程建设有限公司负责的土地平整施工内容；上诉人***参加了包括建设方、施工方等在内的现场勘查并在现场勘查记录表施工方处签字确认，该表有其施工范围和工程量等相关内容，且上诉人***未提交证据证明其主张的增加工程量。故上诉人***主张未上报的增加工程款，没有事实依据。 关于争议焦点二，《项目分包协议》虽约定税费由上诉人***自行承担，但协议对税费承担约定内容不明确，未约定税费种类和计算方式，且诉讼中上诉人***不认可上诉人湘西开源工程建设有限公司的税费计算方式和金额，故原审在诉争工程款中未扣除税费并无不当。 综上所述，上诉人***、湘西开源工程建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4418元，由上诉人***负担3676.08元、上诉人湘西开源工程建设有限公司负担741.92元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十一日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……