福州市第二建筑工程公司与怀化富达房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）湘12民初479号

原告（反诉被告）福州市第二建筑工程公司，住所地福建省福州市台江区国货西路284，组织机构代码15438098-2。

法定代表人：张聪伟，系该公司董事长。

委托代理人：梁荣，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。

被告（反诉原告）怀化富达房地产发展有限公司，住所地湖南省怀化市天星坪舞水二桥桥头，组织机构代码78288390-0。

法定代表人：曾昌恩，系该公司董事长。

委托代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。

本院于2015年8月5日受理原告福州市第二建筑工程公司（以下简称福州二建公司)与被告怀化富达房地产发展有限公司(富达房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年12月17日依法中止审理。2018年11月1日恢复审理，同年11月1日本院作出（2015）怀中民一初字第37号判决书。因富达房产公司不服该判决，向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院依法受理后，经审理于2019年8月8日作出（2019）湘民终343号民事裁定书，裁定：撤销本院（2015）怀中民一初字第37号民事判决；本案发回本院重审。本院于2019年12月4日，依法重新组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，原告福州二建公司委托代理人梁荣，被告富达房产公司委托代理人马建凌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告福州二建公司诉称：原告福州二建公司诉称:原告福州市第二建筑工程公司与被告怀化富达房地产发展有限公司签订了“富达.雍景豪庭”项目建设工程施工合同，并于2010年5月6日再次签订了两份补充合同:一份是“1#~2#、5#、17#~18#楼建设工程施工补充合同”，另一份是“建设工程施工补充合同”。原告依据上述三份合同约定承建富达.雍景豪庭工程项目，合同约定“以垫款方式施工，乙方垫款施工，从地下室基础开始至地上四层楼面，以后按进度付款”。原告于2006年12月桩基开工，至2013年9月10日全部完工，并经验收合格后交付使用。竣工验收后，原、被告双方经过结算审核，结算金额及已付款项经核对确认，被告公司尚欠原告工程款共计人民币19774702.03元，在施工过程中，因被告的资金未到位，给原告施工造成诸多困难，为保证工程顺利进行，原告从民间高息融资来采购工程材料。发放民工资、保证工地正常施工。但是从工程部完工结算至今已有一年半的时间。被告所欠工程款一直未付，约定的违约金也没有支付。

原告经过多次催款，被告无任何明确的答复，也未提出任何实质性的还款方案，原告现已不堪重负，被告的行为严重侵犯了原告的合法利益，无奈诉至法院，望判如所请。

被告富达房产公司答辩称:一、案涉工程的实际施工人郑勇淡串通答辩人原总经理郑泉官(系郑勇淡亲哥哥)利用职务便利虚抬工程造价，侵吞答辩人巨额财产，而郑泉官涉嫌职务犯罪已被公安机关立案侦查，相关事实有待于公安机关的侦查查证，本案依法须中止审理。案涉工程是答辩人开发的“富达.雍景豪庭”房地产项目，发包时间为2006年和2007年，总建筑面积约19万平米。因答辩人的法定代表人曾昌恩先生久居海外，答辩人聘用郑泉官为总经理。郑泉官全权负责答辩人的经营管理工作，该开发项目的经营决策、合同签署、资金使用、印章等均由其决定。开发项目经营班子的主要成员也是由郑泉官自行聘请和组建，其中，财务总监陈羿杉，系郑泉官妻弟的妻子，负责公司的财务管理等工作，郑泉官利用职务之便，将该项目工程的约15万平米交给其亲弟弟郑勇淡施工，其余部分约4万平米交给其同乡陈依强施工。二人均挂靠在原告名下，并与原告约定支付共计100万元的挂靠费。案涉工程的实际施工人郑勇淡承包工程后，与其哥哥郑泉官恶意串通，利用郑泉官的职务便利采取手段侵吞答辩人财产。二、案涉工程实际施工人郑勇谈与郑泉官恶意串通，利用郑泉官的职务便利将固定合同价改为套算定额的据实结算及提高工程类别的所用补充合同均为无效合同。

三、案涉工程依法不能按照上述无效的补充合同结算，原告主张答辩人尚欠工程款1900余万元没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中，原告与答辩人就“富达-雍景豪庭”项目工程于2006年11月25日、2007年12月2日先后签订了《建设工程施工合同》。依据上述司法解释规定，按涉工程只能按照备案合同的约定结算。

综上所述，由于本案涉及到实际施工人郑勇淡恶意串通答辩人原总经理郑泉官利用职务便利虚高工程造价侵吞答辩人财产，相关事实有待于公安机关的侦查查证。根据我国《民事诉讼法》第150条(五)款之规定，答辩人请求贵院依法中止本案的审理，以确保本案公正处理。

被告富达房产公司反诉称:反诉原告原聘用总经理郑泉官（身份证号35012619********）自2006年1月开始受聘任职，全权负责反诉原告的经营管理工作，包括经营决策、合同签署、资金使用、印章等均由其自主决定。经营班子的主要成员也是由郑泉官自行聘请和组建。2006年反诉原告启动开发“富达-雍景豪庭”房地产项目，总体建筑面积约19万平米。郑泉官分别交给弟弟郑勇淡以及陈依强（福建省福州市长乐市人）施工，二人挂靠在反诉被告福州二建公司名下。为此，反诉被告福州二建公司与两位实际施工人的约定的挂靠费为100万元，反诉被告派驻项目工地的安全员等人的工资分别由两位实际施工人负担。

此后，实际施工人郑勇淡串通郑泉官又利用职务便利采取签补充协议等手段将招投标约定的固定总价的承包方式变更为套算定额的据实结算的承包方式，2010年以后，实际施工人郑勇淡串通郑泉官又利用职务便利采取签补充协议的方式，将实际施工人郑勇淡施工范围的3#—4#、15#—16#住宅楼、1#一2#商镇(二期)以及1#-2#、5#、17#—18#住宅楼(三期)分别由三类、二类工程提高至一类工程取费。即使依据实际施工人郑勇淡施工工程竣工图以及按三类工程套算定额据实结算，实际施工人郑勇淡施工工程的总价约为186706828.22元。反诉原告已经向反诉被告支付工程款212556898.24元，超付的工程款为25850070.02元。2014年8月，实际施工人郑勇淡申通郑泉官置反诉原告超付工程款25850070.02元事实不顾，签订所谓《结算说明书》，反而确认反诉原告尚欠工程款1900余万元。

综上所述，反诉原告并没有欠反诉被告的工程款，而是在实际施工人与郑泉官串通下虚高工程价款、超付工程款。反诉被告应向反诉原告返还超付的工程款25850070.02元及利息损失。反诉原告为维护自己的合法权益，特依法向贵院提起反诉，请贵院依法做出公正判决。

反诉被告福州二建公司答辩反诉称:一、根据本案反诉原告和反诉被告于2014年8月15日作的总结算来看，是反诉原告还欠反诉被告1900多万元，并不是反诉原告所陈述的他们多支付了工程款，反诉原告所主张的工程总造价，他们还有很多经过审核的工程款没有计算到里面，从结算说明和后面的承诺都看得出是反诉原告欠反诉被告1900多万元:二、双方在2006年11月25日、2007年12月18日签定的合同，其实是同一合同G1999-020。按照对方所表述的致使一个4000万元标的合同，从这个过错来看本案合同仅仅只是应反诉原告的要求所随便签署的一个用于其备案的合同。

本院认为：福州市第二建筑工程公司起诉要求支付工程款的事实依据是双方签字盖章的《建筑工程结算审核意见书》、《工程结算说明》等证据，富达房产公司抗辩认为，实际施工人郑勇淡串通富达房产公司总经理郑泉官利用职务便利虚抬工程造价，侵吞公司巨额财产。现郑泉官涉嫌挪用资金、职务侵占刑事犯罪案件尚未审结。这已由湖南省中方县人民检察院“湘中检刑诉[2019]73号”起诉书予以证实。而福州二建公司主张工程款的《建筑工程结算审核意见书》、《工程结算说明》等证据的真实性，有待结合刑事案件查明的事实进一步查清。因此，原告的诉请与被告的反诉均尚无事实依据，证据亦不充分，均应依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：

一、驳回原告福州市第二建筑工程公司的起诉；

二、驳回被告怀化富达房地产发展有限公司的反诉请求。

原告福州市第二建筑工程公司预交的160448元的诉讼费，被告怀化富达房地产发展有限公司预交的88312元反诉费均予以退还。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　彭湘平

审　判　员　　周　晓

审　判　员　　欧晓林

二〇一九年十二月三十日

代理书记员　　舒　宁