漳州市消防支队、福州市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽06民终287号

上诉人(原审原告)：漳州市消防支队（原漳州市公安消防支队），住所地福建省漳州市龙文区水仙大街119号。组织机构代码58112955-7。

法定代表人：姚雷鸣，支队长。

委托诉讼代理人：许晓达、刘玲玲，福建达峰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：福州市第二建筑工程公司，住所地福建省福州市台江区国货西路284号。统一社会信用代码91350103154380982J。

法定代表人：张聪伟，总经理。

委托诉讼代理人：叶枝林，福建衡评律师事务所律师。

上诉人漳州市消防支队（下称消防支队）因与被上诉人福州市第二建筑工程公司（下称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案,龙文区人民法院于2017年6月6日立案受理，于2017年11月17日作出(2017)闽0603民初1356号民事判决（缺席）。判决生效后，二建公司不服该判决向本院申请再审。本院于2018年12月13日作出(2018)闽06民再66号民事裁定，撤销一审判决发回重审。龙文区人民法院经审理，又于2019年9月4日作出（2019）闽0603民初753号民事判决，消防支队不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人消防支队的委托诉讼代理人许晓达、刘玲玲，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人叶枝林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

消防支队上诉称：一、原审将“关于施工工期延期的说明”《工作联系单》作为本案认定讼涉装修工程不存在工期延误事实的依据，明显是错误的，应予以纠正。首先，《工作联系单》主要是事前对相关事项的联系，《工程联系单》才是事后对已发生事项的确认；本案上诉人只是在该《工作联系单》上盖单并没有出具具体意见，不能证明上诉人已对被上诉人请求确认的“不存在延误工期的现象”事项进行了确认。其次，被上诉人在该《工作联系单》上据以要求工期顺延的事由不但不符合合同的约定且与本案其他证据相矛盾。再次，讼涉装修工程实际施工天数为563天，而该《工作联系单》记载的被上诉人要求延长的工期天数却高达635天，被上诉人要求延长工期的天数远高于其实际施工天数，难道被上诉人对讼涉装修工程的施工工期连一天都不需要吗？被上诉人这种主张明显违背常理，不应当得到支持。二、本案对讼涉装修工程是否存在工期延误及延误时间的认定问题。本案对讼涉装修工程是否存在工期延误及延误时间的认定，应按“双方签订《建设工程施工合同》约定的工期、承包方依约提请经发包方确认的出现合同约定顺延事由并实际造成停工的工期延误及讼涉装修工程《开工令》、《竣工验收报告》载明的开工、竣工日期”来认定，被上诉人应当就讼涉装修工程可顺延的工期天数承担继续举证责任，本案被上诉人不能举证证明其可延期的工期天数，因此，本案被上诉人工期延误天数应按其实际施工工期563天扣除讼涉合同约定的工期100天及上诉人同意核减可合理顺延工期224天后得出的天数239天来认定。退一步讲，即使该《工作联系单》可作为计算工期顺延的依据，则其延误天数最少为39天。三、退一步讲，讼涉工程是属于依法必须招标的工程，上诉人通过公开招标后与被上诉人签订了中标合同并约定工期为100天；而《工程联系单》将讼涉工程工期变更为563天。根据《中华人民共和国招标投标法》四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，本案应按中标合同的约定来认定讼涉工程工期及是否存在延误。综上,请求二审查清案件事实，依法作出公正判决。

二建公司辩称:二建公司没有任何违约，根据二建公司提交的《工作联系单》可以证实：（一）二建公司所施工的工程到2009年5月24日已经全部完成了投标清单范围内的工作，不存在延期，根据合同约定消防支队在当时应当予以验收，但因消防支队的原因没有验收，应当视为2009年5月24日已经符合验收条件；（二）2009年5月24日之后的施工的工程是因为消防支队的原因对已经施工完成的工程再次变更并增加了许多新的装修要求，这种变更和新提出的要求把已经做好的工程又重新的改动，属于增加工程量，不应该计入工期的延误，应予以顺延。（三）监理方、业主确认：工程质量合格，观感较好，不存在延误工期的现象。导致施工工期延长的原因是消防支队的工程量增加、变更，又追加合同约定以外的楼层施工与签订的《建筑工程施工补充协议》相互印证，工作联系单中不仅有工程师的盖章确认也有发包单位的盖章确认，可以综合认定二建公司确实不存在延误工期的情形。本案符合双方所签订的《建设工程施工合同》“第8、13、29条”等条款约定的情形，导致工程逾期是业主方的原因所致的，属业主的过错。二建公司是按照业主的要求施工，工期应当予以顺延，不存在违约的情形。消防支队的诉讼请求于法无据,请求驳回上诉，维持一审判决。

消防支队向一审法院诉求：1.二建公司支付消防支队工期延误违约金2215000元;2.诉讼费用由二建公司承担。诉讼过程中，消防支队变更第一项诉讼请求为：判令二建公司向消防支队支付工期延误违约金1195000元（239天×5000元/天）。

一审法院认定事实：2009年1月7日，消防支队与二建公司签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承包漳州市消防指挥中心暨特勤站二次装修工程，合同工期总日历天数100天。合同第二部分通用条款中第11.1约定，承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。……第13.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（4）设计变更和工程量增加；……（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2条约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同第三部分主要专用合同条款第13.3条约定，通用条款第13.1条规定的顺延理由必须实际造成停工，承包人方可提出顺延申请，并严格按照通用条款第13.2条进行签证确认。未提出的或逾期提出的，在工程结算时，不给予工期顺延。通用条款13.1条第（4）项所指的设计变更应指发生在施工关键线路关键工作上的设计变更，且将实际影响原排定的工期进度计划；……。第35.2条约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，工期延误违约金为承包人应向发包人支付5000元/天的违约金。2010年3月28日，消防支队与二建公司签订《建设工程施工补充协议》，约定将前述施工合同未包含的第七层消防指挥中心二次装修工程作为工程增加部分，还约定必须在不影响整幢大楼工程竣工的前提下保质、保量按期完工。另查，2009年1月24日，案涉工程的监理公司出具开工令一份，载明：“福州市二建公司：根据你司与漳州市消防支队签订的施工承包合同的有关条款规定，以及工程现场施工条件已具备，且业主强烈要求你方马上开工，为此我部特下此开工令，开工时间为2009年1月24日。”案涉工程项目于2010年8月10日竣工，于2013年11月1日由消防支队组织勘察单位、设计单位、监理单位及二建公司竣工验收合格，竣工项目审查表中载明开工日期为2009年1月24日、竣工日期为2010年8月10日。工程竣工后，二建公司制作一份工作联系单，对案涉工程施工工期延期的事由进行说明，说明内容如下：“本二次装修工程于2009年1月24日开工，到2009年5月24日已全部完成投标清单范围内的施工工作。在2009年春节期间工人回家过年，工地停工，要求延长工期20日历天。我方完成应有的施工内容后，由于业主并不急于投入使用，而是请各级领导及有关使用部门到现场观摩，提出各自的观点和实施意见，力求使该工程的使用功能达到最佳效果。于是应甲方2009年5月25日的要求，对消防应急灯、指示灯及内墙乳胶漆进行变更（详见工作联系单编号029），我方于2009年5月25日提出确认函，甲方于6月30日才答复，要求延长工期36日历天。因一装与二装设计图纸不能对应，应甲方2009年6月6日要求，增加和更改我方的施工范围，我方于2009年6月6日提出确认函，甲方于2009年6月30日才答复（详见工作联系单编号030），要求延长工期24日历天。因设计不符合使用功能，应甲方2009年6月6日的要求，将夹层至十层木制窗帘盒的涂料由清漆改为白色水泥漆，我方于2009年6月6日提出确认函，甲方于2009年6月30日才答复（详见工作联系单编号31号）要求延长工期24日历天。应甲方2009年6月6日的要求，我方增加电梯间及前室消防门灌浆砌墙，强、弱、风井灌浆，我方于2009年6月6日提出确认函，甲方于2009年6月30日才答复（详见工作联系单编号032），要求延长工期24日历天。因设计不符合使用功能，应甲方2009年6月8日的要求，将夹层至十层原室内门改为成品门安装，我方于2009年6月8日提出确认函，甲方于2009年6月30日才答复（详见工作联系单编号033），要求延长工期22日历天。应甲方2009年6月12日的要求，将夹层至十层电梯间消防水管增加砖砌包管，我方于2009年6月12日提出确认函，甲方于2009年6月30日才答复（详见工作联系单编号034），要求延长工期18日历天。由于甲方对吊顶进行设计变更，我方于2009年6月15日提出确认函，甲方于2009年6月30日才答复（详见工作联系单编号035），要求延长工期15日历天。甲方对于防静电地板品牌的确定，我方于2009年6月10日提出确认函，甲方于2009年7月30日才答复（详见工作联系单编号036），要求延长工期50日历天。应甲方2009年6月10日的要求，对百叶窗进行变更，我方于2009年6月10日提出确认函，甲方于2009年7月30日才答复（详见工作联系单编号037），要求延长工期50日历天。应甲方2009年9月23日的要求，增加地下室地面铺设抛光砖；增加楼梯踏步的挡水线及原踏步的修整及凿除；一层大堂墙面钢骨架已安装好，甲方要求增加电子显示屏，钢骨架需部分拆除，后在大理石的干挂施工中，应甲方要求电子屏定位需做移位改动，大理石需移位；为了通道整体美观，二、三楼统一改为条形铝扣板装饰（详见工作联系单编号038），要求延长工期60日历天。应甲方2009年12月20日的要求，增加一阶露台门槛；一至十一层电梯门套改为斜挂；增加二层厨房的施工（详见工作联系单编号039），要求延长工期60日历天。应甲方2009年12月20日的要求，一层消防车库增加地脚线（详见工作联系单编号040），要求延长工期7日历天。应甲方2010年2月1日的要求，办公室增加卫生间及原有门洞移位，百叶窗需重做；九层楼支队领导办公室原二装设计为二间卫生间，已施工完毕，现甲方要求将二间卫生间合并为一间秘书室（详见工作联系单编号041），要求延长工期60日历天。应甲方2010年3月10日的要求，一楼门厅，左右车道，台阶踏步及压边统一采用锈石铺贴；办公室木作百叶隔断拆除，改用铝合金百叶施工；十层吊顶灯槽新增亚克力板；九层已更改成的秘书室再更改为支队领导办公室，原电路及木地板已完工，现增加一个书柜和强弱电移位，原木地板需拆除；卫生间洗手盆增设盆下不锈钢固定（详见工作联系单编号042），要求延长工期40日历天。施工期间，应甲方2010年3月28日的要求，增加该工程七层楼的二次装修工作，不仅有土建装饰部分，还有智能建筑的弱电系统，从系统的选型、匹配、订货、安装、调试到满足使用功能，增加的工作量较大，要求延长工期60日历天。应甲方2010年5月10日的要求，增加伸缩缝的施工；夹层门厅、踏步及坡道地面需增加人工凿除；增设格棚灯（详见工作联系单编号043），要求延长工期30日历天。应甲方2010年5月16日的要求，窗户增设钢丝网封闭作防鼠处理（详见工作联系单编号044），要求延长工期10日历天。应甲方2010年7月28日的要求，七楼指挥中心增设电线、配电箱、地插及信息插座（详见工作联系单编号045），要求延长工期10日历天。应甲方2010年7月28日的要求，二层厨房更换配电箱内开关；增加灯具、排插、空调插座等；增加砌墙及粉刷工程量；增加室内木门（详见工作联系单编号046），要求延长工期10日历天。应甲方2010年8月5日的要求，十一层电梯机房增加水泥浆找平，刷喷涂料；防火门增加木门套（详见工作联系单编号047），要求延长工期5日历天。再加上甲供材料及甲方对原材料选型不及时、设计变更和下雨等原因，导致该工程于2010年8月10日才顺利竣工并及时交付业主使用。该工程施工质量合格、观感较好，不存在延误工期的现象，望相关单位予以确认。”该工作联系单监理单位意见处一栏经监理单位盖章确认并由专业监理工程师签署意见“情况属实”及签名；建设单位意见处一栏经由消防支队盖章确认并由项目负责人签名。一审法院认为：消防支队与二建公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。

关于案涉工程实际施工天数计算的问题。案涉建设工程施工合同约定的施工天数为100天。双方当事人对实际开工日期有争议。消防支队提供开工令上记载的开工日期为2009年1月24日，该日期与竣工验收报告以及二建公司提供的工程联系单的记载内容相符。二建公司主张应以第一份工作联系单的时间作为实际开工时间，即开工时间为2009年3月2日，但其未能举证证明实际开工日期在开工令载明的开工日期之后，故该主张缺乏依据，不予采纳。根据现有证据应认定案涉工程的开工日期为2009年1月24日，竣工验收日期为2010年8月10日，实际施工天数563天。关于二建公司应否承担案涉工程工期延误违约责任问题。如前所述，案涉工程实际施工天数为563天，比合同约定的工期逾期463天。消防支队主张应由二建公司承担工程逾期违约责任。二建公司抗辩案涉工程的工期可以顺延，其不存在违约，则有义务举证证明案涉工程存在符合施工合同约定工期可以顺延的事由。案涉施工合同第13.2条约定承包人在工期顺延情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第13.3条约定承包人未提出或逾期提出顺延申请的，在工程结算时，工期不予顺延。本案中，二建公司提供的工作联系单的主要情况说明一栏的内容已经包括对工期延期事由的描述以及因具体事由要求延长工期具体天数。虽然该工作联系单记载内容体现该联系单的形成日期在案涉工程竣工验收之后，即二建公司提起工期顺延的时间超出合同约定的期限，但该工程联系单已由监理单位和发包人盖章确认，且联系单记载的延期事由与对应编号的工作联系单可以相互印证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外”规定，二建公司依据该工作联系单抗辩发包人同意顺延工期，可以成立。该工作联系单记载的延长工期天数为575天，而案涉施工合同的实际施工天数563天。消防支队主张因二建公司的原因导致工期延误，与查明的事实相悖，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回漳州市消防支队的全部诉讼请求。案件受理费15555元，由漳州市消防支队负担。

本案二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交了《漳州市消防指挥中心暨特勤站二次装修工程招标过程报告》及《中标通知书》复印件，欲证明讼涉工程是属于依法必须招标的工程，上诉人通过公开招标后与被上诉人签订了《建设工程施工合同》。被上诉人质证认为，证据应提交原件核对才能予以认定。本院经审查,上诉人未能在本院确定的庭后三日内提供证据原件供核对，故上诉人提交的两份证据复印件，本院不予认定。

二审庭审中，上诉人对一审认定“工程竣工后，二建公司制作一份工作联系单，对案涉工程施工工期延期的事由进行说明”有异议，认为工程联系单是双方对讼涉工程工期达成的新约定。对双方当事人没有异议的事实,本院予以确认。

本案再审争议的焦点：本案施工工程二建公司有否延误工期，消防支队的诉求能否予以支持？。

本院认为，消防支队与二建公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，均合法有效。《建设工程施工合同》虽然约定施工工期为100天，但在施工中，消防支队多次提出对施工工程部分内容进行变更，二建公司也及时将变更内容向消防支队发出《工作联系单》，所有《工作联系单》均得到监理机构及业主消防支队盖章确认。工程全部竣工后，二建公司为工期延期缘由向消防支队发出“关于施工工期延期的说明”《工作联系单》，在该《工作联系单》中详细阐明施工中因业主多次提出项目变更及各变更项目需延的工期。最后结论认为：该工程施工质量合格，观感较好，不存在延误工期的现象，望相关单位予以确认。监理机构负责人在该《工作联系单》签上“情况属实”并盖单位印章,消防支队项目负责人也在《工作联系单》上签名并盖上单位印章。消防支队的该行为系对二建公司施工工期不存在延误的确认。讼争工程系因施工中项目多次变更导致工程延期，不属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定之情形。消防支队提出二建公司存在工程延误的三点上诉理由，均缺乏依据，其诉求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）款、第二百零七条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15555元，由漳州市消防支队负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王泰峰

审判员　　邹燕文

审判员　　徐鸿林

二〇二〇年三月十六日

法官助理洪小凡

书记员姜苏