宜昌冠三建筑工程有限公司与宜昌南津关旅游开发限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

湖北省宜昌市夷陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0506民初22号

原告：宜昌冠三建筑工程有限公司，统一社会信用代码91420506728310853P，住所地宜昌市夷陵区黄金路**。

法定代表人：李小勇，宜昌冠三建筑工程有限公司执行董事。

委托诉讼代理人：邓晓君，湖北汉宜律师事务所律师，一般授权。

委托诉讼代理人：高高，女，1979年9月2日出生，汉族，宜昌冠三建筑工程有限公司员工，住宜昌市夷陵区，特别授权。

被告：宜昌南津关旅游开发限公司，统一社会信用代码91420506777564075F，，住所地宜昌市夷陵区平湖大道**

法定代表人：张朝武，宜昌南津关旅游开发限公司董事长。

委托诉讼代理人：杜朝春，男，1985年4月17日出生，汉族，宜昌南津关旅游开发限公司员工，住宜昌市夷陵区，特别授权。

原告宜昌冠三建筑工程有限公司（以下简称冠三建筑公司）与被告宜昌南津关旅游开发限公司（以下简称南津关旅游公司）合作开发合同纠纷一案，2020年1月2日本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冠三建筑公司的委托诉讼代理人邓晓君、高高，被告南津关旅游公司的委托诉讼代理人杜朝春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告冠三建筑公司向本院提出诉讼请求：1．确认其与被告2007年7月29日签订的《宜昌南津关大峡谷风景区杜家河漂流项目开发合同书》自2008年2月起不再履行；2．被告立即退还已支付的租金15万元、涉农房屋补偿费10万元、投入建设准备及其他费用217392元，合计467392元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止。事实和理由：被告为开发杜家河漂流项目于2007年7月29日与宜昌泰兴建筑装饰工程有限公司（现更名为冠三建筑公司）签订了《宜昌南津关大峡谷风景区杜家河漂流项目开发合同书》。合同约定，被告以杜家河漂流开发经营权持股25%，原告以投入项目建设及项目运营的货币资金持股75%，共同组建“宜昌杜家河漂流有限责任公司”，合作期限至2044年10月26日；计划在2008年5月1日前项目完工和验收合格，2008年5月18日正式对外开业。原告投入用途为：项目建设及实现开业正常运营的所有投入及费用，包括水坝建设、河道清理、道路建设、停车场建设、公司开业前所有运营费用、人员工资、农民补偿、占地费用等其他费用。新组建公司参照公司法运作管理，共设五名董事、三名监事，双方各委派两名董事，一名监事；公司设立独立董事一名，监事一名。双方合作的前提条件：被告与政府协调将张家口至牛坪村的公路交给其承建，资金不足部分由其承担100万元，该项费用计入其在漂流公司的持股投入成本。合同签订后，其基于对被告的信赖股入资金467392元，进行漂流公司的注册组建及为项目建设进行占地征收、人员工资、水坝建设等准备工作。由于合同约定“甲方与政府协调将张家口至牛坪村的公路交给乙方承建”的前提条件已不能成就，即该路已于2007年底由他人修建。双方签订的合同已不能生效。在新公司注册过程中，由于被告违反合同约定组成人员设定，不配合工商登记管理部门办理而未注册成立。为此，原告多次致被告要求解决问题未果。2017年6月，被告安排人员到其办公室明确表示不再履行合同，进行对账后再未予答复。综上，其与被告签订的合同是附生效条件的合同，由于被告的原因致生效条件不能成就，被告应承担缔约过失责任。原告为维护其合法权益，向法院提起前述诉讼。

被告南津关旅游公司辩称：1．原告是案涉合同的违约方,无单方解除权，现通知原告解除案涉合同。其一，根据案涉合同第9条第5项“乙方于2007年8月6日前将姜家庙小学租金30万元汇入甲方账户，乙方若未按期按量办理，甲方有权无条件解除本合同，不承担任何责任”，截止目前，原告仅于2007年8月6日交付15万元，其中1万元又被原告挪作他用。其二，原告没有按案涉合同第二条、第七条等约定履行主要义务，属于严重违约行为，造成该漂流项目被搁置多年，使其丧失了十多年良好的展机会。根据原告的实力、商业信誉及明确表示不履行合同的行为，案涉合同目的已不可能实现。2．原告主张解除合同的原因不能成立。其一，其已全面履行了设立宜昌南津关杜家河漂流有限责任公司设立配合义务。从公司设立过程可以证实，其委托股东代表参与形成了《股东会决议》、《董事会决议》、《监事会决议》，选举出了董事会、监事会及董事长、监事会主席。案涉漂流项目主要原告现金投入，盈利其即可分红，对被告而言非常有利，其没有理由不配合。真实情况是原告自身经营不善，导致资金出了问题，想找其它合作伙伴共同投资，分担风险，故一直拖延致新公司未设立。原告主张是其违反合同约定要求增加一名监事而致公司未能成功登记设立，没有任何证据证明。其二，案涉合同第九条“南津关公司与政府协调将张家口至牛坪村的公路交给乙方修建”的约定因违反法律禁止性规定而无效，对双方无法律拘束力；且该条尾段约定“该费用计入乙方在漂流公司的持股投入成本”涉嫌虚假出资，没有形成公司资产却要计入乙方持股出资额，违反了公司法有关规定。其三，原告主张自2008年起多次敦促其履行合同与事实不符。其四，其未安排人员与原告对账。综上，请驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。即：其一，2007年7月29日原告（原宜昌泰兴建筑装饰工程有限公司，乙方）与被告（甲方）签订了一份《宜昌南津关大峡谷风景区杜家河漂流项目开发合同书》（以下简称合同书）。合同书约定，双方共同投资开发杜家河漂流项目，主要内容：一、项目名称宜昌南津关大峡谷探险漂流旅游项目，位于夷陵区杜家河区域，下游接待中心为姜家庙小学。二、合作方式：1．甲方作为宜昌南津关大峡谷风景区的开发业主单位，以杜家河漂流开发经营权持股25％（不投入其他任何货币和资产），乙方投入项目建设并实现项目正常运转所需货币资金持股75%。3．乙方项目投入合格标准：所有接待设施、道路设施、安全设施齐备完好，各项设施具备一天无障碍接待4000人以上规模能力，项目实现正常运转，反之视为未足额投入。具体设施参见总体规划。4．乙方投入包括以下方面:水坝建设、河道清理、进出景区的道路建设、停车场建设、接待中心建设配套设施、漂流设施、公司开业前的所有运营费用、人员工资、农民补偿、占地费用、工伤事故、安全设施、营销费用、其他费用，其中开业前预留的广告营销费用不得低于80万元。6．双方有前款规定的投资共同组建“宜昌杜家河漂流有限责任公司”。三、合作期限：至政府许可至2044年10月26日。四、项目建设：1．组建的公司负责漂流项目的规划、施工和建设、报批。2．公司计划在2008年5月1日前漂流项目完工和验收合格，同年5月18日对外营业。4．姜家庙小学区域为整个南津关大峡谷风景区的游客接待中心，甲方与漂流公司共同使用。其中利用一楼为整个风景区的综合办公楼，食堂、工员生活区、停车场、卫生间等公共设施由甲乙双方共同使用，租金及装饰维修费和由漂流公司承担。五、公司治理：1．乙方出资500万元作为注册资本，甲方将开发经营权自注册成立之起授予新公司并成为新公司资产。2．公司参照公司法的规定运作和管理。共设五名董事、三名监事，即甲乙各派两名董事、一名监事，设立独立董事一名，职工代表监事一名。董事长和法定代表人由乙方委派，副董事长和总经理由甲方委派。５．漂流公司服从有关部门对南津关大峡谷风景区的总体规划、统一策划、统一宣传和景区管理。九、其他事项：2．甲乙双方合作的前提条件是甲方与政府协调将张家口至牛坪村的公路交于乙方修建，由乙方垫资修建，资金日后由乙请求政府偿还。修路资金不足部分乙方承担100万元，该费用计入乙方漂流公司的持投投入成本。3．合同自签章之日起生效，合同期满失效。5．乙方于2007年7月8日前将姜家庙小学租金30万元汇入甲方账户,乙方若未完按期按量办理,甲方有权无条件解除合同。双方还对其他权利义务、违约责任进行了约定。合同签订后，原、被告就合同约定租赁姜家庙小学20年使用权签订了一份《租赁协议》，主要内容：20年租金60万元，每10年支付一次，两次付清；2007年8月6日原告向被告支付第一个10年30万元租金中的15万元，余下的15万元在办理完相关移交手续之后于2007年8月底前付给被告，第二个30万元于2017年8月支付。协议签订后，原告于当日向被告支付15万元。其二，原、被告为设立宜昌南津关大峡谷漂流有限公司，拟定了公司章程，明确了经营范围、注册资本及出资方式、股东和股东会、董事会、监事会、财务会计制度及公司解散和清算办法。根据合同约定，原告委派李小勇、李启珍、湛运梅为股东代表；被告委派卢宇龙、熊键、邓某、孟宏艳为股东代表。同年8月15日，拟将设立宜昌南津关大峡谷漂流有限公司召开股东会，并形成决议：表决通过了公司章程；选举李小勇、卢宇龙、熊键、李启珍、邓某为公司董事会成员，选举湛运梅、孟宏艳、袁立刚为公司监事会成员；董事会决议：选举李小勇为董事长、聘任石锐为公司总经理；监事会决议：选举湛运梅为监事会主席。同年10月8日，原、被告共同委托崔成智向工商行政管理部门提出公司设立申请，因故未能成功设立。同年10月18日，被告与夷陵区小溪塔街道办事处柏木坪村委会签订了一份《关于开发南津关大峡谷风景区的协议的补充条款》。原告按该条款向有关农户支付房屋补偿费10万元。本院依职权向柏木坪村委会进行了调查，核实该10万元通过该村委会已支付给各农户。

争议的事实：其一，宜昌南津关大峡谷漂流有限公司未最终设立的原因。原告主张系在登记注册过程中，被告要求增加一名监事，因不符合工商登记的要求而未通过。为此，原告提交了崔成智和邓某的证人证言。被告质证认为，委托代理人崔成智向工商管理部门提交的注册申请相关文件中关于监事成员人数符合合同约定，也没有工商管理部门出具的因监事成员人数不符合有关公司设立的规定的证据。证人证言不应被采信，且证人邓某不出庭作证的理由不能成立。

本院认为，宜昌南津关大峡谷漂流有限公司未能设立，是案涉合同未能完全履行的表现之一。《合同书》确定原、被告各派一名监事，加上一名职工代表监事共三人，而原告提交的公司设立申请相关文件中监事的组成及人数符合《合同书》的约定，该约定也不违背公司法的有关监事会的设立与组成的规定。原告主张公司未能设立系被告的原因所致，证据不足，本院不予认定。

其二，原告在签订《合同书》之后的投资、建设行为。原告主张基于对《合同书》的信赖，已投资467392元，包括两部分，一是支付姜家庙小学的房屋租金15万元、涉农房屋补偿费10万元；二是建设准备及其他费用217392元，并提交了《租赁协议》、被告出具的收据、《关于开发南津关大峡谷风景区的协议的补充条款》及柏木坪村委会出具的收拓、证人证言、财务记账凭证等予以佐证。

被告质证认为：房屋租金只支付14万元；涉农房屋补偿款10万元即或属实，原告应当将征用成果交付给被告，否则与本案缺乏关联性；其他费用中认可公司设立过程中开办费1080元，原告单方制作的明细表、付款凭证的真实性、关联性均无法核实。

本院认为，基于《合同书》中原、被告权利义务的约定，在合同履行过程中，虽然原告对杜家河漂流项目的各项建设行为及投资金额均不必由被告确认，但发生纠纷需要终止履行该合同时，原告已经完成的建设行为、投资金额就必须由双方核实、从而确认双方合同解除后各自的权利义务。既然原告2008年就已明确向被告表示要终止履行《合同书》的意思，却一直没有与被告对已经完成的建设行为、投资金额进行实地、账实核实，现在双方既不能协商解决，也无法通过司法鉴定予以确认。原告已完成的投资行为除被告确认的外，其他均无法认定。关于原告已支付的房屋租金，根据原告提交的证据应确认为15万元。被告抗辩称实收到14万元，没有提交证据证明，本院不予采信。

其三，2017年6月，被告是否与原告进行了对账。原告主张2017年6月被告安排工作人员与其进行了对账，确认其投资金为467392元，提交了一组照片和一段通话录音，拟证实被告于2017年6月15日安排两名工作人员到其办公场所（一名姓向的会计）进行了对账，并复印了部分凭证，后来其与向会计通话，向会计将对账情况跟被告的法定代表人张朝武进行了汇报。被告质证认为照片和通知录音无法核实有关人员的身份。本院认为，原告明确说明2017年6月15日照片中的一人是被告一名姓向的会计，被告没有否认，且与向会计电话通话录音也可以证实，向会计认可2017年6月15日到原告办公室复印有关财务凭证的事实，并将有关情况向张朝武进行了汇报。本院确认2017年6月15日被告安排人员就案涉合同纠纷与原告进行了沟通，但不能确认双方就原告已完成的建设行为、投资金额达成了一致意见。

综上事实，本院认为：案涉《合同书》是原、被告双方当事人真实意思表示，内容违背没有法律、行政法规强制性规定，本合同自原、被告签章成立、生效。《合同书》第九条第2项“作为甲乙双方合作的前提条件：甲方与政府协调将张家口至牛坪村的公路交于乙方修建”的约定不是本合同所附的生效条件，而是合同生效后对被告先履行合同义务的约定。张家口至牛坪村的公路不是公司内部的便道，而是进出景区的并纳入规划的乡村公路，系全部或部分使用国有资金的建设项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，该建设项目必须通过公开招标确定承包方。原、被告在《合同书》中约定由被告与政府协调确定原告是该建设项目的承包人违背了法律强制性规定，当属无效，且该条件也已无法成就，故原告要求终止履行《合同书》，被告同意不再履行，本院予以尊重。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除。因原告没有提交证据证明其何时以何种形式通知了被告，故只能以其提起诉讼后本院向被告送达应诉通知书时确认案涉《合同书》解除。

被告对前述违背法律强制性规定的约定负主要责任，对《合同书》无法履行有主要过错。原告基于对被告已经取得了包含杜家河流域的南津关大峡谷风景区旅游经营权的信赖，被告在约定的义务未履行之前，就开展了漂流公司的设立、漂流项目的部分投资建设行为，在情在理。因此，原告要求被告赔偿其合同解除后的投资损失，本院酌情予以支持。原告要求解除《合同书》、要求被告赔偿其投资损失的诉讼请求的应有之义包含了退出案涉漂流项目的合作开发、对其已完成的投资建设成果不再主张其他权利。合同约定的前提条件无法成就后，双方对案涉《合同书》一直处于停滞状态所持的态度是消极的，没有对继续履行合同及时进行积极磋商，也没有对及时解除合同进行积极结算，以致于原告已完成的投资建设行为无法有效确认，经过十多年的搁置可能也已失去了应有的利用价值。故对原告主张的损失，本院只能就已经确认的部分，即房屋租金150000元、涉农户房屋补偿款１00000元、公司开办费1080元，合计251080万元，由被告予以赔偿，其余损失由原告自理。原告要求被告支付投资款的利息损失，由于案涉合同未解除之前尚不能确定被告的金钱给付义务，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、解除原告宜昌冠三建筑工程有限公司与被告宜昌南津关旅游开发限公司于2007年7月29日签订的《宜昌南津关大峡谷风景区杜家河漂流项目开发合同书》。

二、被告宜昌南津关旅游开发限公司于本判决发生法律效力之日后三十日内赔偿原告宜昌冠三建筑工程有限公司投资损失251080元。

三、驳回原告宜昌冠三建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11767元，减半收取5884元，由原告宜昌冠三建筑工程有限公司和被告宜昌南津关旅游开发限公司各负担2942元（该费用原告宜昌冠三建筑工程有限公司已预交，被告宜昌南津关旅游开发限公司在履行给付义务时一并支付给原告宜昌冠三建筑工程有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　　张红星

二〇二〇年六月三十日

书记员　　邹　磊