宜昌冠三建筑工程有限公司、中国葛洲坝集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终3972号

上诉人（原审原告）：宜昌冠三建筑工程有限公司，住所地：宜昌市夷陵区黄金路45号，统一社会信用代码：91420506728310853P。

法定代表人：李小勇，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：车金宝，湖北群晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地：武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店，统一社会信用代码：914200006155710107。

法定代表人：陈晓华，董事长。

原审被告：贵州毕节高新建设投资有限公司，住所贵州省毕节市毕节经济开发区小坝镇金钟赴地安置小区，统一社会信用代码：91520500573307835B。

法定代表人：姜明超，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：卢玉尧，贵州出奇律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般授权代理）：施丹，贵州出奇律师事务所实习律师。

原审第三人：谭波，男，1981年7月15日出生，汉族，住重庆市开县。

上诉人宜昌冠三建筑工程有限公司（以下简称冠三公司）因与被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团）、原审被告贵州毕节高新建设投资有限公司（以下简称高新公司）、原审第三人谭波建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初15462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

冠三公司上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初15462号民事判决，将本案发回重审或者在查明事实的基础上依法改判葛洲坝集团立即支付冠三公司欠付的工程款11819865.74元，并从2016年1月13日起按同期银行贷款利率赔偿原告逾期付款损失至付清之日止；二、上诉费由葛洲坝集团负担。事实及理由：一、原审没有查清第三人谭波是否具有结算代理权，仅以委托书和谭波系上诉人项目管理人员为由，认定谭波与被上诉人葛洲坝集团之间于2018年10月8日形成的《分包末次结算协议书》有效，并以该协议书上确认的数额为结算依据，属于认定事实不清。二、原审法院既没有查清本案案涉工程总造价，也没有查清葛洲坝集团应付工程款总额，更没查清葛洲坝集团已付工程款金额，也属于事实不清；三、原审法院在一审过程中程序违法。主要理由是：没有按照《调取证据申请书》及时调取被上诉人持有的竣工结算资料，而是法庭当庭责令被上诉人在2020年12月15日之前提供审计报告等资料，在被上诉人没有提供相应证据的情况下，原审法院强行要求上诉人三日内明确诉讼请求，无视举证期限的规定，颠倒举证责任，歪曲上诉人的意思表示，作出对上诉人不利的判决，在合议庭没有对案件进行评议之前，主审法官对案件判决结果发表实质性的意见，开庭结束时，直接告知上诉人委托书赋予了谭波结算的权利，如果上诉人不撤诉将驳回原告的诉讼请求，忽视法庭辩论，要求双方庭后提交书面代理词，造成上诉人与被上诉人没有进行充分的辩论，上诉人与被上诉人对于原审法院依职权追加谭波为第三人没有接到任何通知，也没有收到任何文书等。

被上诉人葛洲坝集团二审答辩期间未提交书面答辩意见。

原审被告高新公司及原审第三谭波未提交书面陈述意见。

原审原告冠三公司向原审法院提出的诉讼请求：1、依法判令葛洲坝集团立即支付工程款11819865.74元，并以11819865.74元为基数按照同期银行贷款利率向赔偿逾期付款自2016年1月13日起至付清之日止的损失。2、由毕节高新投资公司在欠付的工程款范围内承担支付义务。3、本案的诉讼费用由葛洲坝集团承担。

原审法院经审理查明：2014年6月25日，葛洲坝集团所属毕节城市建设项目部（甲方）与冠三公司（乙方）签订了《毕节中心城区小坝片区棚户区改造项目水塘安置房二期3#-20#楼工程施工承包合同》，约定葛洲坝集团将其从高新公司处承建的毕节中心城区小坝片区棚户区改造项目水塘安置房二期3#-20#楼工程转包给原告冠三公司施工，工程范围包含该项目房屋建筑及相关配套土石方工程、附属设施及小区市政道路。合同第三条承包方式及承包价款约定：“承包方式为包工包料，合同价款采用清单计价方式。合同暂定金额：按甲方主合同中相应工程量总造价（包括所有规费、计算税及按实计价、计日工项目、调差项目、变更项目）综合下浮3%作为乙方承包价，乙方承包价中包含工程建设所有税费，我公司承包价中包含工程建设所有税费；合同最终结算金额：经当地审计部门审计增减确认相应工程量的总造价批复甲方后，甲方在总造价基础上按照本合同计价原则作相应的增减作为乙方的最终结算额；甲方实际使用的现场经费包含在合同价款中，由乙方承担；所有税费由乙方全额承担。”合同第4条约定工期为2014年6月18日至2016年6月17日。第8.2条工程进度款结算约定：“甲方依照主合同规定与业主办理进度结算后，按业主审批的工程量与乙方办理相应的进度结算”。第9.2条竣工结算约定：“业主根据主合同向甲方支付本承包工程竣工结算款后，甲方在按主合同扣留工程款的3%作为质量保证金以及根据本合同可以扣留的其他款项后，向乙方支付工程竣工结算价款。合同签订后，冠三公司委托第三人谭波为该项目的现场项目经理，全权负责冠三公司与被告公司项目部关于前述合同的有关事宜，委托期限为2014年6月至工程完工，冠三公司并承诺：“我公司对委托人依法规定办理的有关事宜均承担法律责任。”在施工过程中，根据进度情况，截至2018年10月8日，被告与冠三公司确认冠三公司施工部分工程款价值经业主方确认结算总金额为36539585.88元，根据葛洲坝集团与冠三公司冠三公司之间的转包合同关系结算葛洲坝集团应付冠三公司工程款为32752972.93元。2018年10月8日，冠三公司与被告签订《分包方末次结算协议书》，最终再次确认冠三公司施工的涉案工程“结算总金额为36539585.88元，扣除甲方各类应扣款项为32665412.35元。”葛洲坝集团通过各种形式支付冠三公司工程款共计32754938.03元。原审另查明，冠三公司与葛洲坝集团之间合同约定工程范围为水塘安置房二期3#-20#楼工程，冠三公司实际施工的是3#-15#楼工程。葛洲坝集团在将该范围工程分包给冠三公司施工的同时，还将部分工程分包给了案外人重庆刃楗建筑劳务公司（第三人谭波也是该公司的施工代理人）、福建省富安建设工程劳务有限公司等其他主体施工。水塘安置房二期1#-15#楼工程审计金额为66055339.19元，扣除1#楼、2#楼金额3045117.79＋3049148.47+615542.86+628171.76+252980.32+252980.32+712571.8=8556513.32元，3#-15#楼审计金额为57498825.87元。再查明，关于小坝片区棚户区改造项目，高新公司已经支付工程款135930599.55元。

原审法院认为：冠三公司、葛洲坝集团双方对合同约定施工范围为3#楼至20#楼，冠三公司实际施工3#楼至15#楼的事实无争议。冠三公司委托第三人谭波为项目经理，并在委托书中注明“我公司对委托人依法规定办理的有关事宜均承担法律责任。”葛洲坝集团依据双方签署的十次支付证书抗辩双方结算金额为32752972.93元，原审法院予以采纳。理由为：该系列支付证书均有冠三公司盖章，且经原审法院调查谭波，其仅不认可2016年1月19日的两张支付证书的签字，经审查，虽然该两张支付证书不是谭波签字，但是，该两张支付证书合计金额为1631127.12+713825.13=2344952.25元，在2016年1月双方的《对内工程结算明细表》中，进一步确认葛洲坝集团代缴税金91804.01元，2344952.25元-91804.01元=2253148.24元，于是同年1月26日葛洲坝集团转账支付冠三公司2253148.24元（详见葛洲坝集团所举证据2016年1月26日建行回单），由此可见，葛洲坝集团所举证据结算证书与付款资料相吻合。此外，结算证书之间载明的进度款金额具有递进关系，即后续结算金额是先前工程款金额的累进叠加，如：2018年10月8日两次结算金额均注明“累计结算金额”：29579778.23元+6959807.65元=36539585.88元（该金额系葛洲坝集团与业主方结算金额），与末次结算结算协议书载明金额一致。因此，葛洲坝集团所举证据工程款结算单据及支付单据，能够形成完整的证据链，证明冠三公司与葛洲坝集团之间结算冠三公司应得工程款32752972.93元的事实，葛洲坝集团已付冠三公司工程款32754938.03元，因此葛洲坝集团已经履行了支付冠三公司工程款的义务。虽然涉案工程水塘安置房二期3#-15#楼审计金额为57498825.87元，但是该部分工程除了冠三公司施工之外，还有其他主体施工，冠三公司也未能举证证明其除了与葛洲坝集团之前结算的工程款32752972.93元（冠三公司在变更诉讼请求申请中也自认葛洲坝集团支付工程款32701485.81元）项下的项目之外还有其他施工项目，冠三公司应对此承担举证不能的不力的诉讼后果，故冠三公司要求葛洲坝集团支付工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。关于冠三公司诉称其并未授权谭波对工程款结算的问题，冠三公司所举证据授权委托书载明其对谭波是“全权负责……我公司……均承担法律责任，委托期限为2014年6月至工程完工”，冠三公司也未能举证证明其向葛洲坝集团书面明示过对谭波权限的变更或解除，故冠三公司该主张原审法院不予采纳。此外，因涉案结算及支付单据有冠三公司方代理人谭波签字，且有冠三公司名称字样印章，谭波的签名即代表了冠三公司的意思表示，无论印章是否冠三公司真实所有，不影响原审法院查明案件事实，因此冠三公司申请对其印章鉴定的请求，原审法院不予批准。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回宜昌冠三建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币92719.19元，由宜昌冠三建筑工程有限公司负担。

二审诉讼中，各方当事人均未提交新证据。

原审法院审理查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实，原审法院予以确认。

本案二审争议的焦点为：冠三公司与葛洲坝之间的工程款和已付款金额如何确定；一审审理程序是否违法。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，葛洲坝集团所属毕节城市建设项目部（甲方）与冠三公司（乙方）签订了《毕节中心城区小坝片区棚户区改造项目水塘安置房二期3#-20#楼工程施工承包合同》（以下称《施工承包合同》），约定由葛洲坝集团将其从高新公司处承建的毕节中心城区小坝片区棚户区改造项目水塘安置房二期3#-20#楼工程（以下称涉案工程）转包给上诉人冠三公司施工，上诉人在其上诉状中也认可案涉工程系被上诉人转包给上诉人的工程，故本案《施工承包合同》违反了前述法律关于建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，本案《施工承包合同》依法为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，合同虽然无效，上诉人所完成的工程已经其项目负责人谭波与被上诉人葛洲坝集团进行了结算，应视为上诉人所作工程合格，上诉人有权主张相应的工程款。

关于上诉人冠三公司与被上诉人葛洲坝集团之间的工程款如何确定的问题。首先，上诉人冠三公司与被上诉人葛洲坝集团对冠三公司实际施工的工程范围不特异议，原审第三人谭波作为上诉人派驻涉案建设工程的项目经理，且因谭波在涉案工程施工过程中也办理涉案工程进度款的结算事宜，故其有权代表上诉人与被上诉人就涉案工程量及工程价款进行结算。对工程完工的理解应为自上诉人一方进场施工之日起到工程竣工验收并办理完结算的整个期间，不能简单理解成物理意义上的工程施工完毕，上诉人以涉案工程完工后谭波与被上诉人对涉案工程价款进行结算已超过授权期间的上诉理由，没有事实根据，本院不予采纳。谭波与被上诉人葛洲坝集团之间于2018年10月8日形成的《分包末次结算协议书》，对上诉人所完成的工程价款进行了明确，且在双方签署该《分包末次结算协议书》时并没有明确对相应工程量及工程价款系临时或者暂时计算的情况下，该《分包末次结算协议书》所载内容，应当认定为系双方当事人对上诉人所做工程进行结算的真实意思表示，应当作为认定本案事实和结算的依据。至于结算的结果是否与客观事实一致，不是判断该《分包末次结算协议书》是否合法的条件。其次，根据该《分包末次结算协议书》载明的事实，结合被上诉人葛洲坝集团一审提供的涉案结算书及支付凭证均有冠三公司涉案项目负责人谭波的签字和加盖有冠三公司名称字样印章。葛洲坝集团提供的支付凭证中，对谭波不予认可的落款时间为2016年1月19日的两张支付证书，经一审法院核实，这两张支付证书所载金额合计为2344952.25元，减去双方在2016年1月《对内工程结算明细表》中确认的葛洲坝集团代缴的91804.01元税金的金额为2253148.24（2344952.25元-91804.01元=2253148.24元），与葛洲坝集团2016年1月26日转账支付冠三公司的建行回单载明的2253148.24元相印证，由此可以认定葛洲坝集团一审提供的结算证书与付款资料相吻合，能够证明冠三公司与葛洲坝集团之间结算冠三公司应得工程款32752972.93元的事实，葛洲坝集团已付冠三公司工程款32754938.03元，葛洲坝集团已经履行了支付冠三公司工程款的义务。虽然涉案工程3#-15#楼审计金额为57498825.87元，但该审计金额系被上诉人与发包方高新公司之间就涉案工程进行的审计，且该部分工程除了上诉人冠三公司施工之外，还有刃楗公司等其他主体进行施工，故上诉人以审计金额确定其应得工程款的上诉理由，没有事实依据。至于上诉人所提被上诉人葛洲坝集团与刃楗公司等签订的劳务合同，系被上诉人与谭波恶意串通损害其合法利益的问题，因葛洲坝集团与刃楗公司等签订的劳务合同不是本案的审理范围，且上诉人也没有提供能证明被上诉人葛洲坝集团与谭波恶意串通损害其合法利益的相应证据，本院不予采纳。综上，原审认定原审第三人谭波与被上诉人葛洲坝集团之间于2018年10月8日形成的《分包末次结算协议书》有效，并以该协议书作为结算依据并无不当，本院予确认。对上诉人关于原审法院没有查清案涉工程应支付给上诉人的工程款金额和已支付金额的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。

关于一审程序是否合法的问题，上诉人提出一审没有按照其调取证据申请及时调取证据，而是当庭责令被上诉人提交资料、无视举证期限、要求上诉人在三日内明确诉讼请求、忽视法庭辩论造成上诉人与被上诉人没有进行充分的辩论、以及采信没有质证的证据等，一审程序违法的上诉理由，经查，一审法院的以上程序瑕疵，对本案基本事实的认定和案件的实体裁判不产生实质影响，不属于《最高人民法院关于适用》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，不足以造成本案改判和发回重审。

综上所述，上诉人冠三公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费92,719.19元，由上诉人宜昌冠三建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　曾　建

审判员　黄塑希

二〇二一年八月二十五日

书记员　李　睿