英德市下镇人民政府、英德市劲能电力安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤18民终2520号

上诉人（原审被告）：英德市下镇人民政府。住所地：英德市下镇建设路1号。

法定代表人：梁永忠，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：邓先勇。

被上诉人（原审原告）：英德市劲能电力安装工程有限公司。住所地：英德市英城富强东路南龙山庄F栋综合楼F03－1001号之二。

法定代表人：周郁强，系公司总经理。

委托诉讼代理人：陈丽婷，广东凡立律师事务所律师。

上诉人英德市下镇人民政府（以下简称：下镇政府）因与被上诉人英德市劲能电力安装工程有限公司（以下简称：劲能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初5578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

下镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判30000元招标代理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，2013年7月，上诉人在英德市下镇新联村委会的35KV下变电站新建10KV四回路架空线路工程项目时，被上诉人曾承诺30000元工程招标费是由其负责。其次，招标代理费虽没有合同约定，但按照工程招标惯例，招标代理费通常是由竞标单位承担的。

劲能公司答辩称：一审法院判定3万元招投标费用合法合理，双方没有合同约定，上诉人也没有任何证据证明双方合意过招投标费用由被上诉人支付。且根据招标代理服务收费管理暂行办法第十条规定，招投标服务费是由招标人支付，不存在上诉人称的根据惯例由中标人支付该费用。所以，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回其上诉，维持原判。

劲能公司向一审法院起诉请求：1、判令下镇政府向劲能公司支付剩余工程款1310232.56元；2、判令下镇政府向劲能公司赔偿欠付工程款所造成劲能公司的损失407530.26元（损失计算以欠付工程款总额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自应付款之日起计算利息至付清工程款之日止。暂计至2018年12月10日），以上两项共计1717762.82元；3、判令下镇政府承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：下镇政府对《35KV下变电站新建10KV四回路架空线路工程项目》通过对外公开招投标方式发包工程，劲能公司以2060232.56元的价格中标。然后于2013年7月5日，发包人下镇政府与承包人劲能公司签订了《承包合同》。合同签订后，劲能公司按照合同约定完成了工程的施工，双方于2013年8月3日对涉案工程进行了竣工验收，并已交付使用。

庭审时，劲能公司对下镇政府支付的工程款75万元无异议，扣减已支付的工程款，实欠1310232.56元。但对下镇政府提出的招标代理费3万元应从余下工程款中扣除不同意。对于招标代理费3万元，劲能公司认为，在双方签订的《承包合同》中没有明确约定需由劲能公司负担，因此，不应由其承担；下镇政府则认为应由劲能公司来负担。至于欠付工程款利息问题，按《承包合同》第33.3条关于竣工结算约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息,并承担违约责任。”故从2013年8月4日起计算28天至8月31日不支付工程价款的，则从2013年9月1日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。

一审法院认为，劲能公司与下镇政府于2013年7月5日签订的《承包合同》，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法认定其合法有效。合同签订后，劲能公司依照约定完成了工程的施工，但下镇政府除支付了75万元工程款外，余下款项1310232.56元至今未付。至于3万元招标代理费是否应由劲能公司承担的问题。由于在双方签订的《承包合同》中，并没有明确约定需由劲能公司来负担招标代理费，且下镇政府亦无法提供证据予以证明。因此，3万元的招标代理费不应纳入下镇政府支付给劲能公司的工程款中。故劲能公司主张下镇政府支付余下工程款1310232.56元的请求，一审法院予以支持。

关于欠付工程款利息问题。由于下镇政府没能按约定支付工程价款，现劲能公司请求欠付工程款相应利息，于法有据，一审法院予以支持。据双方签订的《承包合同》，一审法院酌定从2013年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率开始计算利息。判决：英德市下镇人民政府拖欠英德市劲能电力安装工程有限公司的工程款1310232.56元及利息（利息从2013年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项之日止），此款限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费10579.93元，由英德市下镇人民政府负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为:劲能公司应否承担3万元招标代理费。

本案系建设工程施工合同纠纷，涉案双方对于工程款总额以及已付款数额均无争议，现双方仅就招标代理费应否由劲能公司承担存在争议。关于招标代理费的性质，在庭审中经下镇政府确认，是指政府在招标过程中支付给招标代理公司的费用，该笔费用已经由招标方下镇政府支出，但下镇政府认为按照惯例应当在工程款中扣除。由于劲能公司对于下镇政府提出的该节主张不予认可，则下镇政府应当对其主张承担举证责任。除双方签订的合同及中标通知书外，下镇政府并未对其该节主张提供其他证据。经审查合同及中标通知书的内容，并无约定招标代理费由劲能公司承担的内容。且合同中明确约定了合同价款为2060232.56元，按照通常的理解，合同价款是指承包方依约完成施工后应当收取的工程款的总数额，现劲能公司按照该约定主张工程款，依据充分。下镇政府要求将招标代理费从工程款中扣除，实际上是减少了合同价款的数额，没有事实依据。

综上，下镇政府上诉要求由劲能公司承担招标代理费理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由英德市下镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　文

审判员　肖惠文

审判员　何　燕

二〇一九年十一月九日

法官助理陆倩倩

书记员钟婉超

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。