***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂06民终1177号 上诉人（原审原告）：***，女，1978年6月7日出生，壮族，住南宁市江南区。 上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月4日出生，汉族，住广西横县。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广西法顺律师事务所律师。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广西法顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年2月26日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。 委托诉讼代理人：***，建纬（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，建纬（昆明）律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：***，男，1960年12月9日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：***，广西齐庄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南**基础工程有限公司，住所地昆明市官渡区岔街41号集丰庭院写字楼4-401、402号。统一社会信用代码：91530111568848899B。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，建纬（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，建纬（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地柳州市河西路28号。统一社会信用代码：91450200753718690Q。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃佑晨，该公司员工。 上诉人***、***因与被上诉人***、***、云南**基础工程有限公司（以下简称**公司）、十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初4484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、***及其共同委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***、***，***的委托诉讼代理人***，**公司的委托诉讼代理人***，十一冶公司的委托诉讼代理人覃佑晨到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人***、***上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未认定***、***为涉案工程项目实际施工人身份错误。一审判决认定了上诉人实际参与涉案A6-8＃基桩工程项目施工。上诉人作为乙方在劳务结算协议中进行签字确认，***提交的证据劳务结算协议中乙方处两个手印其中一个为***所按。本案3份委托付款协议书都是以***、***、***作为当事人签字确认。***持有劳务结算协议原件亦证明其作为结算当事人参与到项目结算中。实际施工人指实际履行承包人义务的人，既可能是对整个工程进行施工的人，也可能是对部分工程进行施工的人。实际施工人系对建设工程最终实际投入资金、材料、人工进行工程施工的主体，本案中上诉人符合实际施工人的身份。1、***与***签订的《承揽协议》属于违法分包的无效合同，但上诉人在本案中租赁工程机械、组织施工队实际施工，也投入大量资金对采购材料、支付项目餐费及工程资料外包费、支付管理人员工资等均是事实。从上诉人提交的2019年6月26日***与***沟通工程结算的视频证据可以看出，上诉人不是***的代理人或者受委托人，而是以上诉人自己的名义进行劳务结算，结算沟通过程中，上诉人对合同内结算金额由330万让利到320万有自主决定权。2、***与***签订的《工程合作协议书》不影响上诉人实际施工人的身份，也证明了上诉人在涉案工程中是以租机形式承包施工涉案工程。而上诉人在实际施工过程中还组织了劳务、实施了管理、机械租赁调配、人员聘请、材料采购、工程竣工验收技术资料编制与工程结算、催款等多项工作，《工程合作协议书》中约定由上诉人驻现场进行技术管理，***进行施工管理，且上诉人所参与的施工过程在保证按照施工工艺、材料合格及保障质量的基础上均具有独立性。***与***签订的《承揽协议》中约定的工作内容与**公司与十一冶公司签订的《分包合同》具有重叠性，包括计量方式、工程款支付方式与《分包合同》具有同步性。《工程合作协议书》载明涉案工程系以***名义与***签订承揽协议的，协议签订主体并不影响上诉人实际施工人的地位。3、上诉人与各被上诉人之间不存在劳动人事关系或劳务关系。4、涉案工程已经验收合格并于2021年交付发包人使用，各被上诉人应当支付上诉人支出的费用及涉案工程款。二、上诉人请求的工程款项符合法律规定。1、上诉人作为《劳务结算协议》一方当事人签订该协议，证明***对上诉人应当负有支付工程款及劳务费的义务，一审法院直接依据《合作协议》而否认上诉人实际施工人的身份错误。***与被上诉人***签订《合作协议》名为合作协议，其实质是转包关系。因为***并未按合作协议约定到工地进行施工管理，也未按约定金额投入资金，应认定该协议名为合作、实为转包。即使认定为合作协议，上诉人***不是合作协议相对方，不应受到合作协议的约束。***以自己的名义参加到与***、***之间的结算中，并且独自组织人力、机械、设备、投入相应款项完成施工，应认定其实际施工人身份。2、***与上诉人之间是建设工程分包合同关系，***是上诉人的直接发包方，上诉人作为与其对应的实际施工人，有权要求***支付相应的工程款。上诉人与***签订《合作协议》，***与***签订《承揽协议》，故上诉人与***形成了事实上的分包关系，聊天记录及结算单等证明***对于上诉人实际施工人的身份是知悉的。3、上诉人主张案涉工程款355万元有事实和法律依据。《劳务结算协议》属于各方对于工程施工事实结果的确认，属于各方的真实意思表示，应予支付相应工程款。上诉人与***之间工程款的结算应依据双方签订的《工程合作协议书》进行分配。三、***、**公司、十一冶公司应当对支付工程款承担相应责任。1、***违反《工程合作协议书》约定，未依约对涉案工程进行实际管理，因违约行为应当对欠付的工程款承担连带赔偿责任。2、**公司从十一冶公司承接涉案工程，其将涉案工程再次进行转包或分包的行为违法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第一款规定，应对***欠付的工程款承担连带责任。3、案涉工程由十一冶公司承接后对外进行发包，目前十一冶公司尚未与**公司全部结算，应在欠付工程款范围内承担责任。四、上诉人主张支付工程款是基于合同法第七十三条以及建设工程司法解释第四十四条规定。本案的基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，但是在适用法律的过程中不应当仅适用建设工程施工合同纠纷的法律及司法解释，亦应适用代位权行使的有关法律规定。五、结合上诉人***、***与**公司***、***、***、十一冶公司***之间的微信聊天记录、现场沟通视频以及《支付委托书》《劳务结算协议》《付款协议书》《建设工程施工专业分包合同》等证据，应认定上诉人***、***与被上诉人***、**公司之间形成事实上的非法分包、转包关系，***、**公司应予结算工程款。 被上诉人***答辩称，一、一审判决书认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人不具有实际施工人的地位，***与***签订的是承揽协议，没有违反国家强制性规定。三、***一直否认其欠***款项，***与***、***是否存在债权未能确定，***与***的债权亦未能确定，上诉人不能行使代位权。四、案涉劳务协议是***与***签订，***为了提起诉讼，在***与***的协议上增加了***名字。***不是本案适格原告，也不是实际施工人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人***答辩称，一、上诉人不是实际施工人，本案证据只能证明其在项目负责项目施工事宜。二、上诉人是***的合伙人，并且其在整个项目未施工完毕退出施工，因此上诉人以实际支出作为本案主张没有法律依据。建设施工主张工程款的依据应是工程量。三、上诉人主张代位权与其以实际施工人身份主张工程款相矛盾。代位权的前提是***与***存在到期债权，***怠于行使，这与本案中上诉人向***主张工程款相矛盾。四、实际施工人是针对独立的单项工程，独立筹集资金组织人员进出施工，并且在工程竣工验收合格后独立与业主方或发包方进行结算的人。结合本案实际，上诉人并不是实际施工人。上诉人并不是独立组织人员进场施工。涉案工程的工程款是300多万，但上诉人只主张了100多万，说明上诉人没有独立完成工程建设，而***才是实际独立组织完成涉案工程的人。同时，***于2019年退场后***仍在组织涉案工程施工，并且完整施工结束后才以自己名义与***进行结算。上诉人提交的部分支出单据无法确定其是代表***支付的职务行为或个人行为。五、***与***没有完成结算，双方没有确定的债权，无权主张代位权。***与***是合伙关系，但是合作协议在履行过程中，双方没有进行结算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人**公司答辩称，一、一审判决书事实认定清楚适用法律正确。二、上诉人不是本案实际施工人，无权突破合同相对性主张工程款。**公司将案涉工程劳务分包给案外人云南锐鹰劳务有限公司，上诉人与**公司没有合同关系。三、上诉人混淆了合作、代位权及实际施工人三者的法律概念，其上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人十一冶公司答辩称，一、上诉人不是本案实际施工人。虽然上诉人提供了多项证据材料证明自己参与了工程施工，但不能证明该工程是由其承包或分包。上诉人参与项目施工的身份是***施工队管理人以及***的合伙人，故上诉人不是直接拥有对工程进行支配权的实际施工人。二、关于劳务结算协议及委托书的效力认定问题。因十一冶公司未参与《劳务结算协议》签订，且庭审中签订方***对该证据不予认可，亦举证了相对的证据进行抗辩。如果***方认可该证据的效力，十一冶公司亦可以认可该协议的效力。但要强调的是，在十一冶公司与**公司的专业分包履行过程中，ZK5/ZK6桩因为边坡塌方问题发生多项罚款。经十一冶专业造价人员对工程进度的结算，截至2020年1月15日案涉项目扣除罚款及各项应当扣除费用后施工进度造价为308万元。而2019年6月26日《劳务结算协议》签订时罚款未扣除，如***认可结算协议效力应自行承担结算造价差额，与十一冶公司无关。关于委托书的效力认定，十一冶公司亦是同样意见。三、关于上诉人能否行使代位权，直接向十一冶主张债权的问题。截至2020年1月15日“防城港钢铁基地项目（一期）厂前区公共办公生活设施系统倒班公寓楼、美食中心超市、工会楼工程之A3-A12＃倒班公寓楼”项目工程预结算值为2688194.16元，“防城港2018年广钢非生产性项目之A3-A12倒班公寓楼”工程预结算值为400119.10元。两项工程十一冶公司合计已经支付2840000元，占应付款支付比例的92%，十一冶已经按照合同约定履行对应付款义务。剩余8％工程款系未到期工程款，未到期原因是业主方最后结算的审定工作仍处于进行时态，没有完全最终结算，同时3％工程款是工程质保金且质保期未到期。故上诉人无权向十一冶公司主张代位权。另外，上诉人本身的债权金额也尚未确定，向十一冶公司行使代位权不符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人***、***向一审法院提出诉讼请求：一、***向***、***支付工程欠款1039228.3元及利息23596.18元（以1039228.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%自2019年9月26日起暂计算至2020年4月7日，以后另计直至支付完毕），本息共计1062824.48元；二、***、**公司、十一冶公司对上述诉讼请求承担连带责任；三、本案诉讼费由***、***、**公司、十一冶公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月18日，**公司（分包人）与十一冶公司（承包人）签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程为防城港钢铁基地项目（一期）厂前区公共办公生活设施系统倒班公寓楼、美食中心及超市、工会楼工程之A7-A9#倒班公寓楼桩基工程。2019年1月4日，**公司（甲方）与云南锐鹰劳务服务有限公司签订一份《劳务分包协议》，就上述工程项目约定劳务分包内容。 2019年1月9日，***（甲方）与***（乙方）签订《建筑安装工程（旋挖桩工程）承揽协议书》，约定由乙方承揽防城港钢铁基地基建项目部分旋挖桩施工作业，工程项目为2018年广西钢铁集团有限公司非生产性设施工程之厂前区公共办公生活设施系统倒班公寓楼工程A3-A14#楼桩基础工程。 2019年1月13日，***（甲方）与***（乙方）签订《工程合作协议书》，协议书载明：甲乙双方经友好协商，决定共同投资防城港***地旋挖机劳务工程的施工。本工程以甲方名义与***签订旋挖桩工程承揽协议。甲乙双方共同以租机形式承包施工本工程。……甲乙双方预计各投入现金30万元，以工程实际支出为准，如投资有超出，甲乙双方协商解决，本工程盈亏按甲乙双方各占50%。 2019年5月30日，***（甲方）、***（乙方）、***（丙方）签订一份《支付委托书》，载***双方合作承接案涉工程（本工程由甲方与丙方签订施工合同），本次收到工程进度款后甲方按70%收取，乙方按30%收取，现委托丙方分别支付，之后的工程款在收到甲乙双方的另行委托后，丙方方可支付。2019年6月27日，***（甲方）、***（乙方）、***（丙方）签订一份《付款协议书》，载明本次工程款丙方应该支付工程款192万元，其中支付甲方172万元，支付乙方20万元。2019年7月8日，***（甲方）、***（乙方）签订一份《付款协议书》，本次工程款192万元，其中支付甲方144万元，支付乙方48万元。 2019年6月26日，***作为甲方与***作为乙方签订一份《劳务结算协议》，载明就案涉工程劳务结算达成协议，双方签字生效，付清工程款后与原双方签订的《建筑安装工程（旋挖桩工程）承揽协议书》同时自动失效。***、***分别在甲方、乙方处签字捺印，***在协议尾部乙方下方签字捺印。 一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，《建筑安装工程（旋挖桩工程）承揽协议书》的签订方为***与***，《劳务结算协议》的签订方亦为***与***。庭审中***申请作为原告参与诉讼，但***、***明确表示不放弃对***的起诉，***也非本案的必要共同原告，可另行提起诉讼。本案中，《建筑安装工程（旋挖桩工程）承揽协议书》签订后，***、***与***签订《工程合作协议书》并且据此参与案涉项目的施工、收益的分配。***、***提供的施工记录等材料仅能证明其实际参与施工，这从***、***、***三方的相关付款协议亦能看出，***、***两次参与分配工程款的前提就是***与***的工程进度款结算，而非直接与***进行结算。因此，***、***与***、***、**公司、十一冶公司之间均不存在违法分包、非法转包的法律关系，也未与分包转包方进行过工程结算，***、***主张其是实际施工人证据不足，向***、***、**公司、十一冶公司主张工程款及利息均没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回***、***的全部诉讼请求。案件受理费14365.42元，由***、***负担。 本案二审期间，上诉人***、***向本院提交1组证据视频录像、视频文字翻译稿，证明2019年5月30日***、***、***、***现场进行付款沟通，2019年6月26日***、***与***、***现场进行付款沟通，2019年7月17日***、***与***、黄海波、***现场进行付款沟通。被上诉人***、***、**公司、十一冶公司无新证据向本院提交。 本院组织各方当事人进行了证据的交换与质证。对于上诉人***、***提交的证据，被上诉人***对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，如视频录音为私录和窃听则不具备合法性，同时亦无法判断视频和录音是否经过截取、筛选、拼接；三个录音视频只能证实上诉人参与了***与***之间关于工程款结算的谈判，不能证实上诉人单独与***对工程款结算进行谈判，也不能证明上诉人有单独结算工程款的权利。被上诉人***对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，录音不能证明上诉人是合同相对方，同时上诉人提交的资料实际承认项目属于亏损状态，其无权按照实际支出费用为标准主张工程款。被上诉人**公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不是二审新证据，录音载体无法证实其来源合法性，录音的内容亦无法证明上诉人是实际施工人，更能证明上诉人与***是合作关系且款项尚未结算的事实。被上诉人十一冶公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，录音视频只能证明上诉人参与了相应谈判，不能证明其是实际施工人；同时视频录音无法确定是否经过编辑和更改，故对真实性、合法性有异议。 本院认为，上诉人***、***二审提交证据证明其参与相关现场付款沟通，但该组证据与二审审理的争议焦点即各方当事人之间的法律关系定性问题未具备足够的关联性，故仅作为本案处理参考。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：***、***要求***支付工程欠款及利息并要求***、**公司、十一冶公司承担连带责任有无事实和法律依据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案引起纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故本案适用民法典生效前法律及司法解释处理。 关于本案的争议焦点。一、本案中，2018年12月18日**公司（分包人）与十一冶公司（承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，2019年1月4日**公司（甲方）与云南锐鹰劳务服务有限公司签订《劳务分包协议》，2019年1月9日***（甲方）与***（乙方）签订《建筑安装工程（旋挖桩工程）承揽协议书》。上述合同签订后，2019年1月13日***（甲方）才与***（乙方）签订《工程合作协议书》，约定共同投资防城港***地旋挖机劳务工程的施工，工程以甲方名义与***签订旋挖桩工程承揽协议，并约定了双方投入资金及盈亏占比。综合本案证据来看，虽然***、***提供的施工记录、微信聊天记录等证据证明其实际参与施工和部分结算工作，但《建筑安装工程（旋挖桩工程）承揽协议书》的签订主体是***与***，《建筑安装工程（旋挖桩工程）承揽协议书》的签订时间亦在***与***签订《工程合作协议书》形成合伙关系之前，应予认定***将涉案工程非法分包给***。***（甲方）、***（乙方）、***（丙方）于2019年5月30日签订《支付委托书》以及于2019年6月27日签订《付款协议书》的行为，应视为对***和***非法分包关系的工程进度款结算和支付方式的约定，并不足以形成充分证据证明***、***、***三方之间形成了建设工程施工合同法律关系。2019年6月26日签订的《劳务结算协议》合同主体处甲方“***”、乙方“***”字样为打印字体，而“***”字样为手写字体；协议尾部***、***分别在甲方、乙方处签字捺印，而***签名捺印落于协议尾部落款日期下方的空白处；同时，《劳务结算协议》约定“双方签字生效，付清工程款后与原双方签订的《建筑安装工程（旋挖桩工程）承揽协议书》同时自动失效”，而本案《建筑安装工程（旋挖桩工程）承揽协议书》签订双方即为***（甲方）与***（乙方）。故根据《劳务结算协议》不能认定上诉人***作为独立合同方与***、***形成建设工程施工合同关系。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，***、***虽实际参与施工，但其没有与涉案工程承包人直接形成建设工程施工合同法律关系，不是前述法律规定中与承包人存在转包或非法分包关系并有权突破合同相对性要求发包人承担责任的实际施工人。同时，***、**公司、十一冶公司亦不是涉案工程发包人。故***、***突破***与***所签订的《工程合作协议书》合同相对性要求***、**公司、十一冶公司支付工程款的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持，并无不当。上诉人***、***主张与被上诉人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，但被上诉人***、***、**公司、十一冶公司均予否定，结合本案证据来看，亦未能证明上诉人***、***作为独立主体直接与各被上诉人之间形成建设工程施工合意并实际履行，故对其主张亦不予采纳。 三、本案是建设工程施工合同纠纷，综合《工程合作协议书》《支付委托书》《付款协议书》《劳务结算协议》和本案其它证据来看，上诉人***、***与被上诉人***并不是工程转包、违法分包的法律关系，故***、***基于建设工程合同法律关系要求***对支付工程款及利息承担连带责任，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。如上诉人基于***与***签订的《工程合作协议书》而主张合伙纠纷相关权益，依法应当另寻途径予以主张，不是本案审理范围。上诉人***、***主张在本案行使其作为***债权人的代位权，但在合伙关系债权债务未能明确的情况下，其与***之间是否存在债权债务亦未能确认，故上诉人该主张没有法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14365.42元（上诉人***、***已预交），由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　雁 审 判 员　　*** 审 判 员　　苏益彧 二〇二二年九月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***