黑河市第二建筑工程公司、黑龙江多宝山铜业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省黑河市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）黑11民终818号

上诉人（原审原告）：黑河市第二建筑工程公司，住所地黑龙江省黑河市爱辉区东兴路91号。

法定代表人：盛庆芝，该公司经理。

委托诉讼代理人：侯士君，嫩江县联兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：黑龙江多宝山铜业股份有限公司，住所地黑龙江省黑河市嫩江县多宝山镇外17公里处。

法定代表人：赖桂华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘海龙，男，1979年8月10日出生，汉族，该公司职工，住黑龙江。

委托诉讼代理人：牟中元，男，1996年1月17日出生，汉族，该公司职工，住黑龙江。

上诉人黑河市第二建筑工程公司（以下简称第二建筑公司）因与被上诉人黑龙江多宝山铜业股份有限公司（以下简称多宝山铜业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2019）黑1121民初267号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

第二建筑公司上诉请求：撤销嫩江县人民法院（2019）黑1121民初267号民事裁定书，指令嫩江县人民法院进行实体审理。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。黑河市中级人民法院（2015）黑中民初字第18号民事判决及黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终332号民事判决，诉中鉴定确认双方合同工程造价，表述为实际完成工程价款61,140,343.98元，并未表述其让利下浮8%作为扣减内容，即该案并未审理扣减内容。本诉与前诉不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定情形，不构成重复起诉。

第二建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告签订的建设工程施工合同中关于总造价下浮8%让利内容无效；2.请求判令被告给付工程款造价下浮8%的工程款5,284,597.5元，逾期利息2,236,192.5元（2011年9月25日工程交付之日起至2019年1月7日），合计7,520,790元；并支付利息至实际履行之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告第二建筑公司与被告多宝山铜业公司以招投标方式于2010年8月27日签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承包被告渗渠、取水泵站、1#输水管线8390m等工程，开工日期2010年8月27日，竣工日期2011年6月30日，合同价款约17,755,929.52元（据实结算），工程施工完毕后，原、被告因工程存在大量冻土及其他新增项目产生争议，最终经黑河市中级人民法院通过鉴定确认工程总造价，最终认定价格为61,140,343元，该鉴定报告中鉴定公司将不合理的让利下浮8%作为扣减内容，实际本案工程造价为66,456,894元，下浮不合理让利8%部分为5,284,597.5元，黑河市中级人民法院经审理确认被告未付原告工程款为26,928,910.02元。由于在黑河市中级法院诉讼时，鉴定报告未体现鉴定结论确定的工程造价已扣减下浮不合理让利8%部分，中院的鉴定委托书也未体现，现通过工程造价专业人员核对作鉴定时鉴定机构的单位工程费计算表，发现扣减下浮不合理让利8%部分，即诉讼时原告未发现鉴定结论将工程造价扣减了8%，致使原告少请求了该部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定，原、被告双方签订合同的结算内容中下浮让利8%的内容属于无效约定，因该工程原告的投标文件、中标通知书、中标合同中并未对下浮让利的内容予以注明，原告在与被告签订建设工程施工合同时对此内容不予认可，因中标合同属于备案登记内容，在工程实际履行过程中，应与签订的建设工程施工合同内容完全相同，不应出现建设工程合同与备案内容不一致及违背中标工程的违法约定。由于被告的违规约定，及鉴定报告无具体内容明确扣减8%，故根据法律规定及公平原则提起诉讼。

一审法院认为：本案中，第二建筑公司的诉讼请求为，确认双方2010年8月27日签订《建设工程施工合同》中关于造价下浮8%的让利内容无效；要求多宝山铜业公司给付工程款造价下浮8%的差价工程款及逾期利息，并支付利息至实际履行之日止。即其诉讼请求含确认之诉，但其本质仍为要求被上诉人给付工程价款，而前诉案件中已经对工程款数额及给付标准作出了事实认定。因此，本诉中的事项已经包含在前诉之中，为当事人已经提起的诉讼事项。本诉中双方当事人与前诉当事人相同，本诉与前诉的诉讼标的相同，仍以建设工程施工合同为主要法律关系，本案诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。前诉中，经审理确认双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，并依法作出裁判。本案中，第二建筑公司要求确认双方签订的《建设工程施工合同》中的部分条款无效，系属于对前诉案件中的证据及事实的否定，应属于前诉案件的审理范围。同时，第二建筑公司认为前诉案件中的鉴定委托事项、鉴定结论均未体现工程价款下浮8%的内容，系属于对前诉鉴定意见的质证范畴，亦不属于本案审理的范围。第二建筑公司在本案中提出的诉讼请求，在实质上为否定前诉裁判结果。若第二建筑公司认为前诉判决所依据的证据及事实有误，可依法提起审判监督程序予以纠正。此外，本案中第二建筑公司提起的诉讼，亦不属于发生新事实的范围，不属于重复起诉的例外情形。裁定：驳回黑河市第二建筑工程公司的起诉。

本院认为：本案的争议焦点是，相对前诉（2015）黑中民初字第18号民事判决，本案是否构成重复起诉。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定，本诉与前诉的当事人相同，本诉诉争的标的是双方2010年8月27日签订《建设工程施工合同》中关于造价下浮8%的让利内容，与前诉该合同价款总额确认是包含关系，即合同造价下浮让利与否，与确认合同价款总额诉讼请求的目的相同，进而，应否确认合同造价下浮让利，亦将直接影响前诉裁判结果变更与否。故第二建筑公司本诉构成重复起诉，本诉之异议，可以依法提起审判监督程序予以纠正。

综上，第二建筑公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

审 判 长　刘云峰

审 判 员　宋宏宇

审 判 员　宋　春

二〇一九年八月二十二日

法官助理　张婷婷

书 记 员　石新宇