楚雄鑫平电力工程有限公司与云南鸿昇电力实业有限公司、钱东劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终236号 上诉人（原审被告、反诉原告）：楚雄鑫平电力工程有限公司，住所地：云南省楚雄高新区东盛东路莲花池小区66号，统一社会信用代码：91532300343576183C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南鸿昇电力实业有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市老城区西小山路与环城西路交叉口处熙和名筑1幢22楼2204-2212号，统一社会信用代码：91532300574682733R。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南群乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告、反诉第三人：***，男，1988年5月5日生，汉族，云南省武定县人，住云南省楚雄彝族自治州武定县。 上诉人楚雄鑫平电力工程有限公司（以下简称鑫平公司）因与被上诉人云南鸿昇电力实业有限公司（以下简称鸿昇公司）、原审被告***劳务合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2022）云2301民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫平公司上诉请求：1.请求撤销楚雄市人民法院（2022）云2301民初884号民事判决第一项、第三项；2.一、二审案件受理费等费用由被上诉人鸿昇公司承担。事实及理由：原审判决缺乏事实与法律依据，判处错误。一、原审判决认定鸿昇公司为鑫平公司垫付差欠的工人劳务费648,419元错误，导致原审判决第一项错误。第一，上诉人鑫平公司在撤场时尚差欠工人工资是事实，但被上诉人鸿昇公司在向工人兑付工资时却没有通知鑫平公司及现场施工负责人***到场核实工人的身份、数量及应付金额，也没有依据考勤表等材料，就按照工人自行填报的金额付款，这一行为无疑是草率的，虽然鸿昇公司提供了工人出具的情况说明和收条，但由于缺少鑫平公司的参与，工人填报金额的真实性、合法性无法核实，多报、乱报、错报的情况便无法杜绝。事实上，经过鑫平公司及***的核对，在鑫平公司撤场时，其应支付的农民工工资及租赁费仅为559,624元，一审判决也认定了该事实，所以鸿昇公司也仅应在鑫平公司认可的实际欠款范围内代其垫付，故鸿昇公司在鑫平公司撤场时应向工人支付的工资等费用应为559,624元。第二，鑫平公司未完成合同约定全部施工内容中途撤场的一部分原因应归咎于鸿昇公司，一是鸿昇公司未能协调好施工场地周边村民的关系，导致不时有村民阻工的事件发生，拖延了施工进度；二是现场施工难度大，而工期紧张，但鸿昇公司供材料却不及时，同样拖延了施工进度；三是鸿昇公司没有按合同约定根据施工进度支付工程款，鑫平公司无力支付工人工资，而鸿昇公司强行要求鑫平公司撤场，导致工人强烈不满并发生冲突。在双方协商无果的情况下，鸿昇公司不仅强行要求鑫平公司撤场，且不与鑫平公司进行砍工结算，也不要鑫平公司参与解决工人工资事宜，最终使其多支付了款项，但这完全是由于其自身的过失造成，应由其另行向工人追要或由其自行承担损失，而不应将损失转嫁于鑫平公司。第三，虽然工人工资应直接由鑫平公司支付，而本案中发生了鸿昇公司代为支付的情况，但鸿昇公司本身就欠付鑫平公司劳务工程款，其直接将应付给鑫平公司的款项支付给工人应视为其向鑫平公司履行支付劳务工程款的义务，故鸿昇公司垫付的559,624元应在双方劳务施工结算价款中一并处理，而不应由鑫平公司返还。二、原审判决通过用鸿昇公司与鑫平公司签订的合同总价款减去鸿昇公司与其他公司签订合同的结算价款得出的金额作为鑫平公司实际施工的工程款的方法虽然看似合理，但实际上缺乏事实基础和法律依据，如此判决必然损害鑫平公司的合法权益。第一，鑫平公司撤场时，鸿昇公司并未与其对己完成工程量进行过确认，在这种情况下，鸿昇公司与其他公司（个人）签订合同的内容总和是否就是鑫平公司未完成的部分，这是存疑的。鸿昇公司提交的证据仅能够证实其与其他公司（个人）签订过《劳务分包合同》，支付过相应款项，但是，这些合同及转账与鑫平公司并无直接的关联性，无法用于证实鑫平公司已经完成或者未完成的工程量，况且鸿昇公司支付的款项是否完全是案涉工程的合同价款无法查实。此外，从鸿昇公司与其他公司（个人）签订的合同内容可以看出，各份合同中约定的劳务费的计价标准不同，与鑫平公司和鸿昇公司签订的合同中的约定也不一致。所以，无论是工程量还是价款，通过原审判决的方式来进行确定都是没有事实依据的，且不能排除鸿昇公司与其他公司（个人）通过虚订合同损害鑫平公司合法权益的情形。第二，根据鸿昇公司的主张，其已经支付鑫平公司工程款948,419元(包括2020年6月18日至8月3日期间支付工程款300,000元及垫付工人工资648,419元)，代表鸿昇公司认可鑫平公司施工已经产生了648,419元的劳务工程款，而按照原审计算方式得出的鑫平公司实际施工的工程款仅为562,419.35元，与鸿昇公司认可的948,419元相差甚远，这不符合逻辑和客观实际。即使在案证据无法查明鑫平公司的实际施工量和工程款，鑫平公司己完成部分的工程款也不可能少于948,419元，鑫平公司更没有理由将648,419元退还鸿昇公司。第三，从正常逻辑和客观事实角度分析，鑫平公司已完成的工程量涉及的工程款应当超过鸿昇公司己支付的工程款和垫付的工人工资，但由于双方未在鑫平公司撤场后及时进行结算，导致协商无果、纠纷发生。本案中，上诉人与被上诉人双方提供的证据都无法直接证实鑫平公司施工完成的工程量，而原审直接采纳鸿昇公司的观点来计算应付的工程款，显然依据不足，判决有失公允。三、原审判决认定鑫平公司违约错误，导致原审判决第三项错误，虽然双方签订的《劳务分包合同》中约定的计划工期为2020年4月21日至5月25日，但双方签订合同后，鸿昇公司迟迟不与鑫平公司做技术交底，且反复修改施工图纸、多次进行设计变更，给鑫平公司进场施工造成阻碍。在施工过程中，由于鸿昇公司协调周边村民工作不力导致村民阻工事件发生，鸿昇公司提供的材料未能及时到达施工现场，且鸿昇公司不按约定拨付进度款等原因，鑫平公司施工出现困难。而问题发生后，由于双方协商不成，鸿昇公司就强行要求鑫平公司撤场。此外，鸿昇公司也在2020年7月28日向鑫平公司发函要求“增加施工力量至80人／天”，并要求“在8月12日前142号塔前段部分通电”，这也反映出案涉项目并非仅用双方合同约定的42人及一个月时间就能完成，因此，施工难度大导致施工人员和期限增加是客观事实。因此，鑫平公司在未完成施工内容情况下撤场，并非完全归咎于鑫平公司，鸿昇公司在其中也应承担一定责任，所以，鑫平公司不应向鸿昇公司承担违约责任。 鸿昇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应该予以维持。 ***述称，一审判决错误，认定工程量与实际完成工程量不符。 鸿昇公司一审起诉请求：1.请求判令被告返还原告垫付的农民工工资664,259元；2.请求判令被告返还原告垫付的过路费3600元，泥土清运、土地恢复工时费8350元，合计11,950元；3.请求判令被告支付原告违约金131,879元；4.本案诉讼费由被告承担。 鑫平公司一审反诉请求：1.请求判令反诉被告向反诉原告支付工程款836,838元；2.请求判令反诉被告承担反诉诉讼费等费用。 一审法院认定事实如下：2020年4月21日，鸿昇公司（甲方）与鑫平公司（乙方）签订《劳务分包合同》。合同载明主要内容为：第二条劳务工作范围及内容：1.35kV大河口简易变电站35kV简易变10kV楚大高速II、III回N01-N108塔部分8.317km(35kV大河口简易变电站10kV楚大高速II、III高压开关出线柜10kV出线电缆开始，包含电缆盘井、电缆沟开挖、电缆敷设、电缆头制作。铁塔、杆塔基础开挖、混泥土浇筑开始的杆塔位置分坑定位、基础开挖浇筑、杆塔组立、导线展放、接地埋设、通道砍伐、试验等全部施工工序)，35kV简易变10kV楚大高速III回N108-N178塔部分7.049km线路工程架设的全部施工任务（包含铁塔、杆塔基础开挖、混泥土浇筑开始的杆塔位置分坑定位、基础开挖浇筑、杆塔组立、导线展放、接地埋设、通道砍伐、试验等全部施工工序）。2.所有工程材料运输搬运费由乙方负责（其中：铁塔基础所用的钢筋（已加工)、砂、石、水泥由甲方提供并负责运送至主干道公路所能通达终点，乙方负责卸货保管、二次搬运及钢筋绑扎、模板架设、混泥土浇筑等工区所发生的全部费用，施工用水由乙方负责；其余材料、设备到货后乙方负责卸货保管及承担由此发生的费用以及二次搬运费)。3.施工范围包含设计图纸内反映的所有工程量（设计变更的除外），若设计图纸未明确的内容以施工前设计交底资料为准。第三条劳务分包费用及支付方式：1.本工程劳务费总额：35kV大河口简易变电站10kV楚大高速II、III回N01-N108塔部分8.317km（35kV大河口简易变电站10kV楚大高速II、III高压开关出线柜10kV出线电缆开始）段95,000元/km，合计790,115.00元；35kV简易变10kV楚大高速III回N108-N178塔部分7.049km线路段75,000元/km，合计528,675元；35kV简易变10kV楚大高速II、III回线合计1,318,790元。合同价款包含施工相关费用，但不包括甲方要求增加的工程量要求变更所产生的相关费用，该工程土地征占用、青苗补偿费用由甲方负责，但线路通道砍伐由乙方实施。2.支付方式：第一阶段进度款：按照工程进度于每月25日上报工程量，并于次月15日之前支付进度款，进度款支付至70%。第二阶段进度款：工程完工投运前，累计支付至85%。第四条合同工期及责任：1.计划工期为2020年4月21日至2020年5月25日（具体工期以公司通知的日期为准）。因供电部门、建设方、甲方或不可抗力原因导致不能按时完工，工期顺延，但乙方应向甲方提交书面申请。2.违约责任：如因乙方原因造成工期延误，每天罚款壹万元。第八条违约责任：任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，违约方应支付给守约方合同价款10%的违约金。违约方给守约方造成的损失超过违约金时，守约方有权要求违约方赔偿损失。合同签订后，鑫平公司进行施工，在施工过程中鸿昇公司就工程施工进度等问题于2020年5月22日向鑫平公司发出《云南鸿昇电力实业有限公司关于加强工程安全、质量、进度管理等有关工作事项的通知》；于2020年6月23日，向鑫平公司发出《云南鸿昇电力实业有限公司关于工程限期完工的通知》；于2020年7月20日，向鑫平公司发出《云南鸿昇电力实业有限公司关于35kV撇槽河变电站10kVII、III回线施工存在问题的函》。2020年7月21日，鑫平公司向鸿昇公司发出《特殊函关于云南鸿昇电力实业有限公司新建10kV楚大复线II、III回线劳务分包给楚雄鑫平电力工程有限公司施工存在问题》，载明内容为：一、施工进度困难原因：1.协调工作村民阻挡施工现场；2.材料存在问题；3.现场施工难度大；4.施工费用低无法施工及不按时拨付施工进度款。二、关于新建10kV楚大复线II、III回线施工：1.新建10kV楚大复线II、III回线施工请公司领导给予及时拨付施工进度款；2.新建10kV楚大复线III回线112号后段施工请公司领导给予安排其它施工队伍进行施工。2020年7月28日，鸿昇公司向鑫平公司发出《云南鸿昇电力实业有限公司关于35kV撇槽河变电站10kVII、III回线限期完工的函》。2020年8月12日，鑫平公司撤离施工现场，双方未进行砍工结算。此后，鸿昇公司在未对已完成工程予以确认的情况下将剩余工程分包给其他公司施工。2020年6月18日至2020年8月3日，鸿昇公司分五次向鑫平公司支付工程款共计300,000元。2020年7月24日，鸿昇公司（甲方）与大姚春晖电力工程服务部（乙方）签订《电力设备安装施工合同》，载明主要内容为：第二条分包工作范围及内容：1.初步确定35kV撇槽河变电站10kV楚大高速III回线142号杆塔至178号杆塔段3.691km施工（10kV楚大高速III回线142号杆塔已组立完成）。施工范围包含图纸设计及强制标准要求的35kV撇槽河变电站10kV楚大高速III回线N142塔后段部分所施工段的铁塔、杆塔基础开挖、混泥土浇筑开始的杆塔位置分坑定位、基础开挖浇筑、杆塔组立、导线展放、接地埋设、通道砍伐、试验（绝缘摇测、物理核相等）、基础开挖余土外运等全部施工工序。第三条分包费用及支付方式：1.本工程为单价合同：35kV撇槽河变电站10kV楚大高速III回N108号塔后段部分6.541km（除141号至142号杆塔段已施工除外。至少完成142号杆塔至178号杆塔段3.691km施工任务）。如在约定工期内完成3.691km施工量及以上，按照75,000元/km。如在约定工期内未完成3.691km施工量，按照70,000元/km结算（如超过约定工期，按照超期处罚）。该工程单价任何时候不作调整。第四条合同工期及责任：计划工期为30天，2020年7月24日至2020年8月22日。鸿昇公司与大姚春晖电力工程服务部的结算金额为294,484.28元，鸿昇公司已支付完毕（2020年8月17日支付50,000元、2020年8月31日支付30,000元、2020年9月18日支付50,000元、2020年9月30日支付90,000元、2020年12月18日支付55,760.07元，2022年11月3日支付18,724.21元）。2020年8月4日，鸿昇公司（甲方）与姚安县皓然电力器材经营部（乙方）签订《劳务分包合同》，载明主要内容为：第二条劳务工作范围及内容：1.35kV撇槽河变电站10kVIII回线N108-N141号杆塔部分2.907km（与35kV撇槽河变电站10kVIII回线108号杆塔引流线搭接开始，至141号杆塔引流线搭接、安装避雷器1组工作量止）线路工程架设的全部施工任务（包含铁塔基础开挖、混泥土浇筑开始的杆塔位置分坑定位、基础开挖浇筑（含保护帽）、杆塔组立、导线展放、引流搭接、断路器（避雷器）等设备安装、接地埋设、通道砍伐、试验、杆号警示标牌安装等全部施工工序。第三条劳务分包费用及支付方式：1.本工程劳务费总额：1.135kV撇槽河变电站10kVIII回线N108-N141号杆塔部分2.907km(与35kV撇槽河变电站10kVIII回线108号杆塔引流线搭接开始，至141号杆塔引流线搭接、安装避雷器1组工作量止）线路工程架设的全部施工任务段75,000元/km，合计218,025元。1.2施工结束后结算应扣除35kV撇槽河变电站10kV楚大高速III回N108-N141塔部分线路已施工的分部分项工程量款项：已浇筑铁塔基础2基（112号塔、118号塔）；已开挖铁塔基础1基（134号塔）；已组立电杆8基（109号杆、111号杆、113号杆、115号杆、135号杆、136号杆、137号杆、139号杆）；已倒运到位未组立电杆1基（110号杆1棵），已倒运距离杆塔位置20米未组立电杆1基（117号杆1棵）；已倒运到位铁塔基础砂石料、水泥1基（138号塔）。第四条合同工期及责任：计划总工期为16天，2020年8月4日至2020年8月19日（具体工期以公司通知的日期为准）。鸿昇公司在庭审中称其与姚安县皓然电力器材经营部的合同价款为218,025元，扣除支付给***的20,000元，以及另有6,204.63元系因姚安县皓然电力器材经营部原因造成的施工材料损失费，不应计入前合同，其与姚安县皓然电力器材经营部的合同最终结算价为191,820.37元。鸿昇公司已向姚安县皓然电力器材经营部支付全部工程款（2020年8月31日支付50,000元、2020年9月7日支付40,000元、2020年9月18日支付6000元、2020年9月30日支付50,000元、2020年12月2日支付25,287.20元、2022年11月3日支付20,533.17元）。2020年8月5日，鸿昇公司（甲方）与楚雄新旺电力工程有限公司（乙方）签订《劳务分包合同》，载明主要内容为：第二条劳务工作范围及内容：1.初步确定35kV撇槽河变电站10kV楚大高速II、III回线45号塔至108号杆塔段4.771km导线展放(10kV楚大高速II、III回线68号塔-69号塔、10kV楚大高速II、III回线77号塔-78号塔导线已展放完成），乙方工作内容包含金具安装、导线展放、引流线搭接；68号塔至69号塔段导线调平，77号塔至78号塔导线调平工作。第三条劳务分包费用及支付方式：1.本工程为单价合同：初步确定35kV撇槽河变电站10kV楚大高速II、III回线45号塔至108号杆塔段4.771km导线展放施工任务。在约定工期内完成4.771km导线展放工作施工，按照17,000元/km进行结算，如超过工期按照16,000元/km进行结算。该工程单价任何时候不作调整；68号塔至69号塔段导线调平，77号塔至78号塔导线调平工作费用另算。第四条合同工期及责任：1.计划工期为10天。2020年8月11日前完成45号塔至77号塔导线展放工作；2020年8月15日前完成45号塔至108号塔导线展放工作。鸿昇公司已支付楚雄新旺电力工程有限公司工程款72,786元（2020年9月4日支付20,000元、2020年9月7日支付20,000元、2020年9月9日支付20,000元、2020年12月22日支付4,436.70元、2022年2月21日支付1800元、2022年4月18日支付3000元、2022年11月3日支付3,549.30元）。鸿昇公司在庭审中称该合同结算价为67,986元，另有1800元为***施工范围内的缺陷整改支付款项，以及扣除质保金6,549.30元。2020年8月15日，鸿昇公司（甲方）与大姚欣宇电力器材经营部（乙方）签订《劳务分包合同》，载明主要内容为：第二条劳务工作范围：1.35kV撇槽河变10kV楚大高速复线姚安段II、III回线N45至N108段线路工程施工项目工作。2.施工范围：35kV撇漕河变10kV双回线四角塔铁塔螺栓紧固（18基）、141、142段线路紧线，紧螺栓补塔材、4基螺栓塔浇筑、组立、4基电杆组立、放线1.025km（双回）、塔腿焊接加固。第三条劳务分包费用及支付方式：1.本工程为总价合同：35kV撇槽河变10kV楚大高速复线姚安段II、III回线N45至N108段线路工程施工项目，按170000的总价进行结算，实际工程量以双方签字现场核实的工程为准；该工程总价及固定费用任何时候不作调整。第四条合同工期及责任：1.计划工期为30天，2020年8月16日至2020年9月15日。鸿昇公司于2021年2月2日支付大姚欣宇电力器材经营部工程款200,000元，双方的合同价款为170,000元，其中有30,000元与案涉工程无关。2020年9月1日，鸿昇公司（甲方）与官华军（乙方）签订《劳务分包合同》，载明主要内容为：第二条劳务工作范围及内容：1.初步确定35kV撇槽河变电站10kV楚大高速II、III回线01号塔至108号塔段线路铁塔保护帽浇筑施工项目（共浇筑铁塔保护帽35基，其中四角塔15基，独角塔20基），乙方采用包工包料的形式对35基铁塔保护帽进行浇筑，工作内容包含铁塔螺栓紧固、模板架设、现场剩余砂石料清理，现场垃圾清理，少量余土清理，保护帽浇筑工作。第三条劳务分包费用及支付方式：1.本工程为单价合同：初步确定总共20基独角塔，15基四角塔，独角塔0.8方混凝土，四角塔0.43方混凝土，采取包工包料方式进行施工；35基塔保护帽共计22立方，按含运费400元/立方，22×400=8800元；转运费，工时费按400元/基，35×400=14,000元，共计22,800元。合同价款包含施工费及材料等相关费用，但不包括甲方要求增加的工程量要求变更所产生的相关费用。第四条合同工期及责任：1.计划工期为10天，2020年9月10日前完成合同约定的工作。经结算，鸿昇公司于2020年9月30日支付官华军工程款22,800元。2020年11月29日，鸿昇公司（甲方）与官华军（乙方）签订《劳务分包合同》，载明主要内容为：第二条劳务工作范围及内容：1.35kV撇槽河变10kVII、III回线25、28号塔塔脚滑坡处理工作；乙方提供材料，并自行运输至施工现场，负责实施。2.35kV撇槽河变10kVII、III回线01至90号塔杆号牌警示牌悬挂工作；甲方提供材料，乙方负责实施。3.35kV撇槽河变10kVII、III回线焊接塔接地扁铁连接工作；甲方提供材料，乙方负责实施。第三条劳务分包费用及支付方式：1.本工程为单价合同：35kV撇槽河变10kVII、III回线25、28号塔塔脚滑坡处理工作按护坡、排水沟方法进行实施，按680元/m3的单价进行结算，实际工程量以双方签字现场核实的工程量为准；01至90号塔杆号牌警示牌悬挂费用为：40元/基，共90基，总金额3600元；焊接塔接地扁铁连接费用为：60元/基，总计20基，总金额1200元；该工程单价及固定费用任何时候不作调整。第四条合同工期及责任：1.计划工期为10天，2020年11月30日至2020年12月10日。鸿昇公司支付官华军工程款32,575.87元（2020年12月30日支付28,006元和2,941.08元、2022年11月3日支付1474元和154.79元），其中案涉工程合同结算价款为4480元。另查明，2022年3月29日，姚安县公安局大河口派出所出具《报警记录》，载明：2020年08月07日15时29分：***报称：“在大河口乡松坡厂高速公路七工期上去，我们是电力施工的，我们来了个新的施工班组（***），以前我们的施工班组（***）不给***施工，因为***跟他请来的人有经济纠纷，请求处理”。因鑫平公司未支付部分工人的工资，2020年8月8日至8月9日，鸿昇公司为其垫付差欠的工人劳务费648,419元。庭审中，鑫平公司自认其已支付工人工资28,500元，并于2022年11月1日提交应付工人费用统计表，载明其尚欠2020年7月至8月的工人工资及租赁费559,624元。 一审法院认为，一、鸿昇公司主张为鑫平公司垫付工人工资及相关费用提起的追偿权纠纷，应当在鸿昇公司与鑫平公司的劳务合同纠纷中通过对双方工程款进行结算后一并处理。因鑫平公司已提起反诉请求鸿昇公司支付劳务合同工程款，故对本诉和反诉可以合并处理，本院确定本案案由为劳务合同纠纷。二、鑫平公司自认在2020年8月12日退场时仍差欠工人工资，故鸿昇公司为其垫付的工人工资应由鑫平公司予以返还。因鑫平公司在鸿昇公司提出为其垫付工人工资时未积极配合提供差欠工人工资情况的证据材料，应承担不利后果。本院根据鸿昇公司提交的领取工资人员出具的情况说明及收条确定鸿昇公司垫付的工人工资为648,419元。鑫平公司提出鸿昇公司存在超额发放和对未参与施工人员发放工资的辩解意见，本院不予采纳。三、鑫平公司提起反诉后虽申请对其已完成的工程量及价款进行鉴定，但其擅自退场且未与鸿昇公司就已完成工程量进行砍工结算，庭审中双方对鑫平公司实际完成的工程量亦不能达成一致意见，鑫平公司当庭撤回鉴定申请。本院认为，为实质性化解纠纷，在案涉工程已全部完工且鑫平公司撤回鉴定申请的情况下，鸿昇公司提出以鸿昇公司与鑫平公司签订的合同总价款减去鸿昇公司与其他公司签订合同的结算价款作为鑫平公司实际施工的工程款的意见，本院予以采纳。鸿昇公司提出鑫平公司在实际施工过程中造成材料损耗应在结算费用中扣减的意见，因其提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。鑫平公司提出实际施工中存在合同外增加工程量的意见，因其未提交相关证据，本院不予采纳。综上所述，鑫平公司实际施工的工程款为562,419.35元（1,318,790元-294,484.28元-191,820.37元-72,786元-170,000元-22,800元-4480元）。扣除鸿昇公司已支付的300,000元，鸿昇公司还应向鑫平公司支付262,419.35元。四、鸿昇公司主张由鑫平公司返还垫付的过路费3600元，泥土清运、土地恢复工时费8350元的诉讼请求不符合双方合同约定，且鸿昇公司未提交证据证明应由鑫平公司承担，本院不予支持。五、鑫平公司于2020年7月21日向鸿昇公司发出《特殊函关于云南鸿昇电力实业有限公司新建10kV楚大复线II、III回线劳务分包给楚雄鑫平电力工程有限公司施工存在问题》中提出“新建10kV楚大复线III回线112号后段施工请公司领导给予安排其它施工队伍进行施工”，且在工程未完工的情况下擅自退场，鑫平公司的行为已构成违约，应承担违约责任。但鸿昇公司主张以合同总价款的10%承担违约责任与鑫平公司的违约行为不适当，因本案不能通过鉴定的方式确定鑫平公司已完成的工程量，故以本院认定鑫平公司已完成工程量价款的10%确定其应支付的违约金为56,242元。六、案涉工程中《劳务分包合同》的主体为鸿昇公司和鑫平公司，***不是本案的合同主体，故***在本案中不承担责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、第九十二条第一款、第一百零八条第一款之规定，判决：一、由楚雄鑫平电力工程有限公司于判决生效后十五日内支付云南鸿昇电力实业有限公司垫付的工人工资648,419元；二、由云南鸿昇电力实业有限公司于判决生效后十五日内支付楚雄鑫平电力工程有限公司工程款262,419.35元；三、由楚雄鑫平电力工程有限公司于判决生效后十五日内支付云南鸿昇电力实业有限公司违约金56,242元；四、***在本案中不承担民事责任。五、驳回云南鸿昇电力实业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费11,880元，由云南鸿昇电力实业有限公司负担1521元（已交），由楚雄鑫平电力工程有限公司负担10,359元（未交）。反诉案件受理费6084元，由云南鸿昇电力实业有限公司负担1908元（未交），由楚雄鑫平电力工程有限公司负担4176元（已交）。 二审中，各方当事人均无新证据提交。 经征询各方当事人对原判认定事实的意见，上诉人鑫平公司认为原判认定鸿昇公司与案外第三方签订的合同及施工的内容真实性、合法性、关联性无法核实，不应作为案件事实进行认定；认为原判认定“鸿昇公司为其垫付差欠的工人劳务费648,419元”错误，应为559,624元；对其余原判认定的事实无异议。鸿昇公司和***对原判认定的事实无异议。上诉人鑫平公司的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点加以评述。二审查明的其余案件事实与一审一致。 归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：鑫平公司是否应该支付被上诉人鸿昇公司为其垫付的工人工资，垫付的金额应如何认定，鑫平公司是否应支付鸿昇公司违约金。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鑫平公司上诉主张原判根据鸿昇公司提交的证据材料认定垫付的劳务费不当，但本案因鑫平公司擅自退场且未与鸿昇公司砍工结算而引发，其完成的工程量亦不能通过鉴定的方式确定，鸿昇公司在诉讼中自认在2020年8月12日退场时差欠工人工资，并提交了其单方制作的应付工人工资及租赁费统计表，上述证据材料系其单方制作，鸿昇公司不予认可，但其自认的金额与鸿昇公司主张垫付的金额差距不大，鸿昇公司提交的情况说明及收条系为案涉工程提供劳务的农民工提交，其证明力大于鑫平公司提交证据的证明力，可以作为认定鸿昇公司为鑫平公司垫付劳务费的证据，故原判根据鸿昇公司提交的领取工资人员出具的情况说明及收据确定鸿昇公司垫付的工人工资为648,419元并无不当。鑫平公司上诉主张垫付的金额与实际情况不符，但对其主张未提交有效证据予以证实，其上诉主张不能成立。关于一审法院确定鑫平公司完成工程劳务费的方式，已穷尽了可以认定其完成工程的劳务费的方法，鑫平公司主张原判根据鸿昇公司在诉讼中提交其与案外人签订的合同约定的劳务费及计价标准认定工程量与实际不符，但对其主张未提交证据予以证实，其上诉主张不能成立。关于鑫平公司是否应向鸿昇公司支付违约金的问题，鑫平公司在工程未完工的情况下擅自退场，其行为已构成违约，原判根据鑫平公司已完成的工程量确定支付的违约金与本案实际情况相符。 综上所述，上诉人楚雄鑫平电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,847元，由上诉人楚雄鑫平电力工程有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月九日 法官助理*** 书记员***