***、**等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终1558号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月11日生，汉族，四川省犍为县人，住四川省乐山市犍为县。 委托诉讼代理人：**，云南鼎燊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：**，女，1978年10月18日生，汉族，云南省***人，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。 上诉人（原审被告）：***，男，2004年7月31日生，汉族，云南省武定县人，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。 法定代理人：**，系***之母。 上诉人（原审被告）：**1，女，2012年2月6日生，汉族，云南省武定县人，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。 法定代理人：**，系**1之母。 上诉人（原审被告）：***，女，1949年11月2日生，汉族，云南省武定县人，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。 **、***、**1、***共同委托诉讼代理人：***，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南**建设工程有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州牟定县共和镇新南路，统一社会信用代码：91532323695684612D。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：云南***和园文化旅游开发有限责任公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州牟定县共和镇中园东路。统一社会信用代码：91532323563194191Q。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人***、**、***、**1、***因与被上诉人云南**建设工程有限公司（以下简称“**公司”）、原审被告云南***和园文化旅游开发有限责任公司（以下简称“彝和园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2022）云2323民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项的支付金额，并改判支付金额为293858.81元（上诉金额为15万元）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，导致没有认定抵房款15万元已包含在上诉人于2019年11月2日出具的总结算账里面，从而导致错误判决。1.一审法院认定的抵房款15万元是发生在2019年8月，而上诉人与**2于2019年11月2日进行了对之前所有已付款（包含在此之前所有形式的支付）的结算和确认，此结算包含了抵房款。2.一审调查笔录的被调查人**与**一方具有特殊亲属关系，且一审的调查笔录是开完庭后才做的笔录，完全不能排除**根据**一方引导虚假**的可能，一审法院却对此予以认定，属于认定事实错误。3.房款实际计算在上诉人于2019年11月2日出具的总结算账里面，若被上诉人不认可，则应当举证证明此结算总账的具体组成，若不能举证，则应当认定房款已经含在总账里面。如果被上诉人不认可抵房款含在总账里面，请被上诉人把原告所有的借支和收条全部拿出来进行计算，以证明总账是如何算出来，被上诉人说的记账本销毁了，那销毁了为什么总借支账本没有销毁呢，是没有证据想抵赖抵房款才说记账本销毁了。4.通过**一方一审过程当庭**及当庭提交的笔记本，有多处不符合正常处事逻辑的地方，多处记录的笔记不一致，有多处事后修改添加的痕迹，其中多处记录抵房款内容都是事后单独添加，被上诉人的此行为反而证明了**一方的弄虚作假的事实。5.不能根据调查笔录就认定房款不含在总账里面，若要查明相关事实，**在笔录里面称所有的账都不含抵房款，请法院继续查明笔记本里面记载的所有相对人，他们的总账里面是否含抵房款，若其他相对人含在总账里面，则就能证明**说谎。综上所述，一审法院认定事实不清，导致没有认定抵房款15万元已包含在上诉人于2019年11月2日出具的总结算账里面，导致错误判决。 **一方上诉请求：请求在一审判决第一项基础上改判认定**2生前已经支付***24.5万元，并将该金额从第一项判决中扣减，扣减后***应退还上诉人多收款项101141.19元。事实及理由：一、**2生前已经支付给***215万元案涉工程款项客观存在。案涉工程采取一边施工一边付款，**2向***支付的款项采取预支方式。上诉人一审提供的证据“工资表”证明了***主体班组全部人员工资己付清；“付款台账整理”证明了己付***劳务费3191611.00元；补充证据“笔记本台账”证明了**2于春节现金支付***9.5万元＋15万＝24.5万元的事实；“**”证明了2020年五一节放假期间，**2在***山庄现金支付***2500元的事实。二、**2生前已多付给案涉工程款项客观存在。因工程未进行竣工验收和结算，*****有未完工的工程量，所以导致**2支付给***的款项超过应付款项的情况。本案经过人民法院的审理，一审判决根据各方当事人对案涉工程***未做工程量进行核实结算后，作出了一审判决第一项的金额，扣减**2生前已经支付给***的245万元后，***应退还上诉人多收款项101141.19元。 **公司答辩称：一审判决针对上诉人***提出的15万元购房款抵扣事实认定正确，***的上诉请求依法不应得到支持。***一方提出**2生前笔记本上记载的24.5万元未在一审判决中予以认定，属于认定事实错误，对其上诉请求表示认可。 原审被告彝和园公司未到庭应诉，亦未向本院提交**意见。 ***一审起诉请求：1.请求判决**公司支付原告工程款531,749.5元；2.请求判决彝和园公司在欠付**公司工程款范围内向原告承担支付责任；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定法律事实如下：2017年5月26日，彝和园公司与**公司签订一份建设工程施工合同，**2作为**公司的委托代理人在合同上签了字。合同约定彝和园公司将***和园三期Ｃ-1区1-6幢、8-9幢、12幢建安工程发包给**公***，工期从2017年5月20日至2018年1月20日。2017年5月30日，**2以**公司的名义与***签订一份施工合同，合同加盖了**公司的印章并由**2签字。合同约定将彝和园三期Ｃ-1区项目含图纸范围及招标文件清单内所有主体工程项目以包工不包料，自带工具、辅材的方式承包给***施工；合同价款按153元每平方计算；工程量按实际建筑面积结算，增加工程量按实际完成的工程量，并经公司经营部审定的工程量为准，重新签证计价结算，图纸上有的工程，减少或没有做的工程量，应按合同价结算时扣除；付款方式为按月进度完成工程量的60%支付，达到竣工验收，支付至工程总价款的80%，竣工验收合格、结算审计后，若无违约行为或质量问题，三个月内付清尾款；合同还对双方的其他权利义务作了相应约定。***按合同约定组织人员进场施工期间，彝和园公司又将彝和园三期Ｄ区1-4幢、12-17幢建安工程发包给**公***，并于2018年4月25日向建设主管部门进行了报备。2018年10月1日，**公司与**2签订一份建安工程承包施工管理责任书，约定将彝和园三期Ｄ区1-4幢、12-17幢建安工程承包给**2进行施工，后**2又将Ｄ区1-4幢、12-17幢的主体工程项目以包工不包料，自带工具、辅材的方式承包给***施工，双方没有签订书面合同。***完成主体工程项目施工后，**公司或**2未与***进行结算，而**公司或**2完成彝和园三期Ｃ-1区、Ｄ区1-4幢和12-17幢建安工程的施工后，至今亦未与彝和园公司进行验收结算。2018年4月20日和2019年6月24日，彝和园公司先后委托楚雄市晋丰房屋建筑面积测绘有限公司进行测绘，经测绘彝和园三期Ｃ-1区1-12幢建筑总面积为13105.5㎡；Ｄ区1-4幢和12-17幢的总面积为7579.27㎡。彝和园公司与购房者签订的商品房买卖合同约定Ｃ-1区的交房时间为2018年12月30日，Ｄ区的交房时间为2019年6-7月左右，彝和园公司交房后，有住户陆续装修入住。在合同履行过程中，彝和园公司经转账支付到**公司账户内工程款25763241.77元，**公司、***（**公司股东）、**2共计支付***工程款2750911元。2021年1月13日，**2去世，其第一顺序继承人为配偶**、儿子***、女儿**1、母亲***，**2留有房屋等遗产。2022年4月27日，经***、**核对，***和园Ｃ-1区、Ｄ区***未做工程量与增加工程量的价款相互抵扣后，***未做工程量的价款为12万元。另查明：2019年8月1日，**2在彝和园公司的ＰＯＳ机上刷*****支付购房款15万元，彝和园公司向***出具了收款收据，但这15万元购房款未计入***已收取的2750911元工程价款中。 一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，**公司作为***和园三期Ｃ-1***工程的承包人，将工程违法转包给不具备相应资质条件的**2，**2又将主体工程项目以包工不包料的方式分包给不具备相应资质条件的***，违反了法律的禁止性规定，***与**公司或**2签订的彝和园三期Ｃ-1区分包合同及Ｄ区的口头约定均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，***系***和园三期Ｃ-1区及Ｄ区主体工程项目的实际施工人，其完成的工程项目虽未经验收，但发包人彝和园公司已向购房者交房，且购房者已陆续装修入住，***依法有权诉请**公司、**2承担连带责任支付尾欠的工程价款。**2死亡后，其法定继承人**一方并未表示放弃继承遗产，**一方应在继承**2的遗产范围内承担民事责任。但***主张尾欠的工程价款为531749.5元与事实不符，根据劳务分包合同约定的价款（153元／㎡）和测绘公司测绘的建筑面积（20684.77㎡），以及***已收的工程款（2750911元）、未做工程应扣减的工程款（12万元）、应作为工程款扣减的**2代付的购房款（15万元），法院确认***尚应收取的工程价款为143858.81元（20684.77×153－2750911－120000－150000）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人彝和园公司与承包人**公司之间未进行结算，无法***和园公司是否欠付**公司建设工程价款及其数额，故***诉请彝和园公司在欠付**公司工程价款范围内承担支付责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条、第一千一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第一条、第四十三条之规定，判决：一、由**、***、**1、***于本判决生效之日起十五日内在继承**2的遗产范围内支付原告***工程价款143858.81元，云南**建设工程有限公司对**、***、**1、***应支付***的143858.81元工程价款承担连带清偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9118元，由原告承担6651元（已付），由**、***、**1、***和云南**建设工程有限公司连带承担2467元（限与工程款同期交付法院）。 二审中，上诉人**一方向本院提交情况说明一份，欲证明笔记本记录出借的9.5万元系以现金方式支付。经质证，上诉人***认为该份证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可；被上诉人**公司对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均予以认可，并认为情况说明与**2生前亲笔书写的笔记本上所记载的9.5万元能够相互印证。 本院认为，因出具该份证据的**在一审时已由一审法院向其作了询问，其出具的情况说明系其单方**，未提交相应的证据予以证实，对其真实性、合法性、关联性、证明目的不予采信。 其余当事人未向本院提交新证据。 经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人***认为原判认定“但这15万元购房款未计入***已收取的2750911元工程款价款中”的事实认定错误，认为15万元已经计入已收取的工程款价款当中，具体理由与上诉状中一致。上诉人**一方认为原判认定“云南***和园文化旅游开发有限责任公司经转账支付到云南**建设工程有限公司账户工程款576341.77元”的事实认定错误，表示对该事实不清楚。已经支付给***的工程款遗漏认定了上诉主张的24.5万元。被上诉人**公司对原判认定“由**一方向***支付的价款未认定笔记本上记载的9.5万元及15万元的这部分事实”有异议，理由与**一方的意见一致。对其余原判认定的事实各方当事人均无异议。各方当事人的上述意见是否能够成立，本院将结合本案的争议焦点加以评述，对各方当事人均无异议的本案其余事实，本院予以确认。 归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、上诉人**一方主张**2生前已向***支付款工程款遗漏认定已支付24.5万元的主张是否能够成立。二、**2生前向彝和园公司刷卡支付的15万元是否包含在***已收取的工程款中。 关于本案的第一个争议焦点，本院认为，上诉人**一方据以主张**2生前已向***支付款工程款遗漏认定已支付24.5万元的证据系其在诉讼中提交由***于2019年11月2日签字，抬头为“主体***”的笔记本记录，对于该记录，内容为“春节支付：9.5万＋20万……”，上述金额没有***一方的签字确认，在诉讼中，***不予认可，**一方亦未提交与此相互印证的证据，一审法院未予确认为已支付的工程款并无不当，其上诉主张不能成立。 关于本案的第二个争议焦点，本院认为，***于2019年11月2日签字，抬头为“主体***”的笔记本记录，***签字确认的款项分别为Ｃ-1区借支1302000元，Ｄ区借支815300元，上诉人***上诉主张**2生前向彝和园公司刷卡支付的15万元购房款已包含其中，不应在应支付工程款的项下予以扣减，对此，本院认为，一审法院对此款项是否予以扣减已向案涉工程的管理人员**进行了询问，**虽与**具有利害关系，**的询问笔录只是不能单独作为认定案件事实的依据，但应结合涉案开发项目的其他案件及本案的具体情况综合考量。上诉人***在一审诉讼中对此问题辩称**2刷卡支付在前，结算的时间在后，对此，根据笔记本记录显示，***签字确认的上述两笔款项记录为“借支”，并不属于真正意义上的结算，并且，******2刷卡支付的15万元款项属于向彝和园公司支付，****15万元不包含在已借支的款项中具有合理性。在上诉人***针对该项问题未提交其他相应证据予以印证的情况下，一审法院根据证据的盖然性优势原则，对**的证人证言予以采信并无不当。上诉人***上诉主张应由**一方提交借支款项的明细及收条，对此，因本案**一方不属于合同当事人，只属于**2的第一顺序法定继承人参与本案诉讼，考虑上述因素，上诉人***的该项主张不具有合理性。故本院确认**2向彝和园公司刷卡支付的15万元不包含在***已收取的工程款中，一审法院在认定**2应向***支付的工程款中予以扣减并无不当。 综上所述，上诉人***及上诉人**一方的上诉请求均不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***预交的二审案件受理费3300元，由***负担；上诉人**、***、**1、***预交的二审案件受理费4975元，由上诉人**、***、**1、***负担。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。 审 判 长　**连 审 判 员　**连 审 判 员　*** 二〇二二年十月十七日 法官助理　普爱淑 书 记 员　***