***、云南**建设工程有限公司等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终946号 上诉人（原审原告）：***（曾用名：***），男，1976年1月5日生，汉族，四川省华蓥市人，农民，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：**，云南鼎燊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南**建设工程有限公司，住所地：云南省牟定县共和镇新南路，统一社会信用代码：91532323695684612D。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：王有和，云南滇***事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南牟定彝和园文化旅游开发有限责任公司，住所地：云南省牟定县共和镇中园东路，统一社会信用代码：91532323563194191Q。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**，女，1978年10月18日生，汉族，云南省***人，农民，住云南省武定县，现住云南省楚雄市。 被上诉人（原审被告）：***，男，2004年7月31日生，汉族，云南省武定县人，学生，住云南省武定县，现住云南省楚雄市。 法定代理人：**，系***之母。 被上诉人（原审被告）：**1，女，2012年2月6日生，汉族，云南省武定县人，学生，住云南省武定县，现住云南省楚雄市。 法定代理人：**，系**1之母。 被上诉人（原审被告）：***，女，1949年11月2日生，汉族，云南省武定县人，农民，住云南省武定县，现住云南省楚雄市。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人云南**建设工程有限公司（以下简称**公司）、云南牟定彝和园文化旅游开发有限责任公司（以下简称彝和园公司）、**、***、**1、***劳务分包合同纠纷一案，牟定县人民法院于2021年8月19日作出（2021）云2323民初317号民事判决，***不服判决提起上诉，本院于2021年12月15日作出（2021）云23民终1583号民事裁定，裁定撤销牟定县人民法院（2021）云2323民初317号民事判决，发回牟定县人民法院重审。牟定县人民法院重审后，作出（2022）云2323民初76号民事判决，***不服判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判第一项，并改判支付***劳务费409602.13元；2.撤销原判第二项，并改判由**建设工程有限公司对***的劳务费承担连带支付责任，云南牟定彝和园文化旅游开发有限责任公司在欠付的工程款范围内向上诉人承担支付责任；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。一、一审法院认定事实不清，错误认定**2已经向***支付1978600元劳务费，实际**2仅向***支付了1878600元劳务费。1.一审法院在认定事实的过程中，错误将云南牟定正兴（集团）有限公司（以下简称正兴公司）于2018年8月29日向上诉人转账的10万元认定为**2向***支付劳务费款项的同时，又将***于2018年9月2日向**2出具的16万“收条”全额认定为**2向***支付劳务费的款项，导致多认定**2向***支付劳务费10万元。2.从2018年9月2日“收条”内容可以看出，16万元由夏坤转10万元和**2转6万元两笔款项组成，但上诉人在当天未收到夏坤转款，同时被上诉人没有证据证实夏坤直接向上诉人转此款。“夏坤转10万元”实际是正兴公司于2018年8月29日向上诉人转账的10万元（备注有‘返还夏坤工程款’），即此款项实际属于正兴公司通过上诉人向夏坤交付的款项，此后，**2与夏坤又将此10万元以夏坤名义转为向上诉人支付劳务费，故上诉人于2018年9月2日向**2出具“收条”是对此10万元的确认，并非单独另收的10万元。3.一审法院在审理过程中，将上述的10万元重复认定为**2向***支付的劳务费，导致在认定**2已向上诉人支付的劳务费时多认定10万元。二、一审判决**公司在本案中不承担向上诉人支付劳务费的责任，系适用法律错误。1.根据一审法院认定的事实，关于彝和园三期Ｃ-1区的案涉劳务工程是**2以**公司的名义分包给上诉人，关于彝和园三期Ｄ区1-4幢、12-17幢的案涉劳务工程是**2与**公司签署《建安工程承包施工管理责任书》后分包给上诉人；同时在庭审过程中，**公司与**2之妻**始终认可彝和园三期Ｃ-1区和彝和园三期Ｄ区1-4幢、12-17幢两个标段的工程都系**2以**公司名义向彝和园公司承包，根据**2与**公司签署《建安工程承包施工管理责任书》，证实**公司在《建安工程承包施工管理责任书》中获益，前述事实证明**2与**公司就案涉工程系借用资质形成的挂靠关系，《建安工程承包施工管理责任书》实质上应该属于被挂靠人获利的挂靠合同，一审法院对此没有认定。2.**2作为没有资质的实际承包人借用**公司的资质承揽工程施工，该借用资质的行为为国家法律所明确禁止；而**公司在明知**2不具备资质的情况下，仍允许**2有偿借用其公司资质承揽工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定。**2挂靠**公司承包工程，在施工过程中以**公司名义向上诉人分包相关劳务工程，上诉人同时向**2和**公司主***，应当由**2承担工程款给付责任，**公司承担连带责任。3.一审法院以**公司已向**2支付了2000多万元，已经远远多于上诉人应该领取的劳务费，判决**公司不承担任何责任，属于适用法律错误。三、一审判决彝和园公司在本案中不承担在欠付工程款范围内向上诉人支付劳务费的责任，系适用法律错误，导致错误判决。一审法院以彝和园公司已向**公司支付了2000多万元，已经远远多于上诉人应该领取的劳务费为由，判决彝和园公司对上诉人不承担任何责任，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条的规定，请二审法院重新审查并依法改判。 **公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决客观公正，请驳回上诉，维持原判。 彝和园公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，审判程序合法，请予以维持。 **一方答辩称：上诉人在一审的起诉状以及本次的上诉状的请求部分没有对我方的四个自然人要求承担具体责任的诉讼请求，根据不告不理的原则，**一方四人在本案当中不应该承担责任，涉案的法律关系是建设工程合同纠纷，根据相关的法律规定以及合同的相对性，上诉人的诉讼主张与死者**2没有直接的法律关系，**2死亡以后，如果法庭查明了他生前有个人的合法有效的债务，按照民法典1161条的规定进行处理，上诉人所主张工程上的劳务费证据不足，根据证据规则，上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。综上，请求判决**等四自然人在本案中不承担法律责任。 ***向一院起诉请求：1.请求判令**公司支付***劳务分包工程款823,883.50元；2.请求判令彝和园公司在欠付**公司工程款范围内对第一项诉讼请求金额承担支付责任；3.诉讼费由被告承担。 一审认定本案法律事实：**公司系成立于2012年4月28日的有限责任公司，经营范围为土木工程建筑、房屋建筑工程等。2017年5月26日，彝和园公司与**公司签订《建设工程施工合同》，将牟定彝和园三期Ｃ-1区1-6幢、8-9幢、12幢建安工程承包给**公司，工期从2017年5月20日至2018年1月20日。2017年5月30日，**2以**公司的名义与***签订《施工合同》，约定将彝和园三期Ｃ-1区项目的模板安装及拆除工程以包工不包料的方式承包给***施工，价款按119元每平方米计算。工程量计算为：完成图纸范围及清单内容，按实际建筑面积计算，增加工程量按实际完成的工程量，并经公司经营部审定的工程量为准，重新签证计算，图纸上有的工程，减少或没有做的工程量，应按合同价结算时扣除。付款方式为：按月进度完成工程量的60%支付，达到竣工验收，支付至工程总价款的80%，竣工验收合格、结算审计后，若无违约行为或质量问题，支付尾款，三个月内付清尾款，本合同一式二份，双方各一份。还对其他事项作了约定，该合同加盖了**公司的印章并由**2签字。虽然合同上没有包含Ｃ-1区7幢、10幢、11幢，但实际是由**2把Ｃ-1区共计12幢房屋的架模及拆模工程包给了***，合同签订后，***组织人员进行施工。后彝和园公司又将彝和园三期Ｄ区1-4幢、12-17幢房屋建设工程发包给**公司，于2018年4月25日向建设主管部门进行了报备。2018年10月1日，**公司与**2签订《建安工程承包施工管理责任书》，约定将彝和园三期Ｄ区1-4幢、12-17幢建安工程承包给**2进行施工，**2将Ｄ区1-4幢、12-17幢的架模、拆模工程以包工不包料的方式承包给***施工，双方没有签订书面合同。***承包的架模、拆模工程完工后，***未与**2或**公司进行结算。彝和园公司支付给了**公司工程款2000多万元，**公司支付给了**22000多万元，**2支付给了1978600元。**公***和园公司承包的案涉工程完工后，至今未经过相关行政主管部门验收。彝和园公司委托楚雄市晋丰房屋建筑面积测绘公司进行测绘，经测绘，彝和园三期Ｃ-1区1-12幢建筑总面积为13105.5㎡；Ｄ区1-4幢总面积为5804.17元、12-17幢的总面积为1775.10㎡。彝和园公司与购房者签订的商品房买卖合同中约定Ｃ-1区的交房时间为2018年12月30日，Ｄ区的交房时间是2019年6、7月份左右，交房时间到后陆续将房屋交给了购房者，后不断有住户装修入住。2021年1月13日，**2去世。**2去世后，其第一顺序继承人为妻子**、儿子***、女儿**1、母亲***，**2留有房屋等遗产。经一审法院庭审后向当事人核实，***及**均同意案涉架模及拆模的工程单价按每平方米116元计算，同时双方均确认Ｃ-1区原告未完成工程量及增加的工程量结算后，***未完成的工程量价款为46594.28元；Ｄ区***未完成工程量价款为64636.91元。 一审法院认为：关于案涉合同效力的认定。1.彝和园公司将案涉工程发包给具有相应资质的**公司，双方签订的《建设工程施工合同》没有被撤销，也不存在无效情形，依法成立、合法有效。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。第五条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。根据上述规定，**公司承包了案涉工程后，将案涉工程转包给了不具备相应资质条件的**2施工，双方签订的《建安工程承包施工管理责任书》无效。**2将案涉工程中的架模、拆模工程转包给不具有劳务作业法定资质的***施工，双方签订的《施工合同》及Ｄ区1-4幢、12-17幢的口头约定无效。关于***的诉讼请求是否应予支持的认定。1.关于案涉工程价款的认定。***提交的《施工合同》中，虽然被上诉人认为在合同价款中“119元每平方米计算”有涂改的痕迹，但根据该合同载明由***和**公司各执一份，**公司在本院作出裁判前也未能提交其持有的合同来证实***涂改了合同价款。在本案庭审结束后，***及**均同意Ｃ-1区和Ｄ区***施工的工程单价按116元／平方米计算，同时双方对***未完成的工程量及价款进行了确认，故确认***在案涉工程中施工的劳务费为2288202.13元（总劳务费116元／平方米×20684.77平方米-***未完成的劳务费111231.19元），扣减**2已经支付的1978600元，实际还应支付309602.13元。关于主体责任的认定。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同”。第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。（1）本案系劳务分包合同纠纷，***施工的架模及拆模工程属于建筑施工合同的一部分，虽然案涉工程未经竣工验收，但大部分已经交付业主使用，如有质量问题，也属于保修或维修的范围，且根据合同相对性原则，**2与***之间属于违法分包关系，彝和园公司与**公司之间、**公司与**2之间没有结算，不能成为阻却**2与***进行结算并支付工程款的理由。***完成案涉工程的价款为2288202.13元，现在还应领取的工程款为309602.13元，在案证据证实彝和园公司作为案涉工程的发包人，已经向**公司支付了含案涉工程在内的2000多万元工程款，已经远远多于***还应领取的劳务费，不存在欠付***施工的案涉工程的工程款，因此彝和园公司在本案中不承担向***支付工程款的民事责任。（2）**公司已经向**2支付了含案涉工程在内的2000多万元工程款，已经远远多于**应领取的劳务费，也不存在欠付***施工的案涉工程的工程款，因此**公司在本案中不承担向***支付工程款的民事责任。（3）《中华人民共和国民法典》第一千一百六十一条第一款规定：“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”。**2去世后，**、***、**1、***作为**2的第一顺序法定继承人，应当在继承**2的遗产范围内对**2还应支付给***的工程款承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、第一千一百六十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，判决：一、由**、***、**1、***在继承**2的遗产范围内支付***劳务费309602.13元，款限判决书生效后30日内交一审法院；二、驳回***对云南**建设工程有限公司、云南牟定彝和园文化旅游开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费12038元，由***承担6094元（已付）由**、***、**1、***承担5944元，限与劳务费同期交一审法院。 本院二审期间，***提交了其银行卡交易明细清单一份，欲证实2018年8月29日正兴公司转给***的10万元摘要／附言注明“返还夏坤工程款”，这10万元也就是2018年9月2日***出具给**2的收条上写明的夏坤转10万元的这笔，一审重复计算，多计算了10万元。经质证，被上诉人**公司、彝和园公司、**一方对***提交的上述证据均不予认可，认为不能证明***的主张。**公司、彝和园公司、**一方二审中均未提交新证据。 本院认为，***提交的银行卡交易明细清单，对真实性、合法性、关联性予以采信。但该份银行卡交易明细仅能证明2018年8月29日正兴公司转给***10万元，注明了返还夏坤工程款，***对收到这10万元无异议，且自认该10万元是**2支付给其的工程款，同时***对2018年9月2日其出具的收条无异议，该收条上注明收到了夏坤转款10万元，其认为该10万元即是2018年8月29日正兴公司的转款的主张不能成立，故对***提交的银行卡交易明细清单的证明力不予确认。 二审中，经征询各方当事人对一审认定案件事实的意见，***对一审认定的“彝和园公司支付给了**公司工程款2000多万元，**公司支付给了**22000多万元，**2支付给了***1978600元”的事实提出异议，认为工程款2000多万元不准确，比较模糊，**2实际只支付了1878600元给***。**公司和彝和园公司对一审认定的案件事实没有异议。**对一审认定的“彝和园公司支付给了**公司工程款2000多万元，**公司支付给了**22000多万元，**2支付给了***1978600元”及“**2将Ｄ区1-4幢、12-17幢的架模、拆模工程以包工不包料的方式承包给***施工，双方没有签订书面合同”的事实提出异议，认为支付了2000多万元工程款的事实请二审查实，没有证据证实**2将Ｄ区1-4幢、12-17幢的架模、拆模工程以包工不包料的方式承包给***施工。 本院认为，本案因彝和园公司与**公司、**公司与**2、**2与***之间均未进行结算，一审根据双方的陈述及相应的证据认定工程款的支付情况并无不当。**2将Ｄ区1-4幢、12-17幢的架模、拆模工程以包工不包料的方式承包给***施工有相应的证据证明。故当事人对一审认定案件事实提出的异议不能成立。对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。 归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1.***2018年8月29日收到正兴公司转款10万元，与2018年9月2日其出具的收条载明的夏坤转10万元是否是同一笔；2.**公司、彝和园公司对尚欠***的工程款是否应当承担连带责任。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，但持续至民法典施行后，故应适用民法典的规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案因**2生前未与***就涉案工程进行结算，对***主张的工程款只能依据***已完成的工程量及双方认可的工程单价来进行计算，双方对此计算方法并无异议。***主张2018年8月29日正兴公司转给***的10万元就是2018年9月2日其出具的收条上注明的夏坤转10万元，因两次转款主体不同，其认为收条上的10万元即是2018年8月29日正兴公司转款10万元的主张没有相应的证据予以证明，***对此应承担举证不能的后果。故***对此提出上诉的理由不能成立，一审认定**2已支付***工程款1978600元，尚欠309602.13元有相应证据予以证明，本院予以确认。 《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉人，人民法院应当依法受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***与**2发生劳务分包合同关系，***的工程款应该由**2支付，**2死亡后，其法定继承人并未表示放弃继承**2的遗产，故**2的法定继承人**、***、**1、***应当在继承**2遗产范围内承担支付***本案工程款的义务；**公司承包工程后，将工程违法转包给不具有施工资质的**2，**公司应当对应支付给***的工程款承担连带责任；发包人彝和园公司与**公司之间未进行结算，无法***和园公司是否欠付**公司建设工程价款及欠付的数额，故彝和园公司在本案中不应该承担责任。 综上所述，上诉人***要求**公司承担连带责任的上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案基本事实清楚，但法律适用错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持云南省牟定县人民法院（2022）云2323民初76号民事判决第一项； 二、撤销云南省牟定县人民法院（2022）云2323民初76号民事判决第二项； 三、云南**建设工程有限公司对**、***、**1、***在继承**2的遗产范围内支付***劳务费309602.13元承担连带清偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12038元，由***承担6094元（已付），由**、***、**1、***承担5944元（未交），云南**建设工程有限公司承担连带责任。二审案件受理费2300元（***已预交12038元），由***负担1000元（已交）；由**、***、**1、***负担1300元（未交），云南**建设工程有限公司承担连带责任；多交纳的9738元，退还***。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。 审判长　　**连 审判员　　*** 审判员　　**连 二〇二二年五月三十日 书记员　　***