云南真功地基基础工程有限公司、勐海建有市场管理有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云28民终229号

上诉人（原审原告）：云南真功地基基础工程有限公司。住所地云南省昆明市西园路河南社区清泉大院8幢1单元701号。

统一社会信用代码：91530112693067039C。

法定代表人：李夏兰，总经理。

委托诉讼代理人：陈琳，云南南极律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：徐卫民，云南南极律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：勐海建有市场管理有限责任公司。住所地云南省西双版纳傣族自治州勐海县景养路85号。

统一社会信用代码：91532822075283949Q。

法定代表人：谢锦泉，经理。

委托诉讼代理人：刘强，男，1969年12月24日出生，汉族，身份证住址重庆市北碚区，现住云南省西双版纳傣族自治州勐海县，系勐海建有市场管理有限责任公司员工。一般授权代理。

委托诉讼代理人：阙承富，男，1955年8月24日出生，汉族，身份证住址重庆市北碚区，现住云南省西双版纳傣族自治州勐海县，系勐海建有市场管理有限责任公司员工。特别授权代理。

原审第三人：王允飞，男，1974年12月11日出生，汉族，身份证住址云南省普洱市思茅区，现住云南省西双版纳傣族自治州勐海县农业局住宿区。

上诉人云南真功地基基础工程有限公司（以下简称真功地基公司）、上诉人勐海建有市场管理有限责任公司（以下简称勐海建有公司）因与原审第三人王允飞建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2020）云2822民初1230号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

真功地基公司上诉请求：１.撤销勐海县人民法院（2020）云2822民初1230号民事判决，改判支持真功地基公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审的案件受理费由勐海建有公司承担。事实和理由：一审法院认为王允飞系借用真功地基公司资质与勐海建有公司签署建设工程施工合同，本案施工合同无效；勐海建有公司有理由相信王允飞有代理权，王允飞与勐海建有公司进行结算、收款、达成以物抵债协议等行为，对真功地基公司构成表见代理；一审法院还认为勐海建有公司已经履行完毕了8.96万元以外的其他支付义务。第一，无证据证明王允飞为进行本案建设工程的施工借用真功地基公司的资质，本案的建设工程施工合同有效。王允飞当庭陈述真功地基公司为了在勐海地区拓展业务市场，成立了云南真功地基基础工程有限公司勐海分公司，其是分公司的负责人，在分公司成立以后，王允飞没有与真功地基公司签署过挂靠协议，也没有向真功地基公司交纳过挂靠费。的确，王允飞在分公司成立之前，确实存在借用真功地基公司资质，向真功地基公司交纳过挂靠费的行为；但是否一次挂靠是否就意味着终身挂靠？一审法院因此认定挂靠事实对真功地基公司极其不公平。本案施工合同是在分公司成立以后签署并开展施工的，王允飞作为分公司的负责人，其当然的可以分公司的名义与勐海建有公司建立法律关系，总公司享有的资质，其当然可以进行使用，所谓的挂靠是多此一举，与常理不符。在此情况下，一审法院认定对于无效合同的认定，并非以事实为依据。第二，勐海建有公司并非善意第三人，王允飞实施的上述行为不能认定为对真功地基公司产生表间代理的法律后果。1.无效合同与表见代理格格不入、相互对立，无效合同情况下绝对不可能适用表见代理。一审法院先认定了施工合同无效，又认定构成表间代理，这是自相矛盾的。2.一审法院认为王允飞签订施工合同时使用真功地基公司公章的行为、施工过程中均是王允飞与勐海建有公司对接以及王允飞实际组织工人施工的事实，造成了勐海建有公司信赖王允飞有权代理的表象，真功地基公司对此不予认可。王允飞有权代表真功地基公司签署合同、组织工人施工，不当然意味着其有权代表真功地基公司结算支付。在勐海建有公司与王允飞签署的《勐海打洛口岸互贸市场长螺旋灌注桩基础工程结算及支付方式协议》中，双方明确：“在上述结算之前，乙方（王允飞）必须出具一份由真功地基公司加盖公章的委托书，委托王允飞与甲方按此合同方式结算此笔工程款。”从该协议内容可知，勐海建有公司是明知王允飞没有代理权，需要取得真功地基公司的授权才能代表真功地基公司进行结算，勐海建有公司才能按照协议中的约定支付工程款，若勐海建有公司有充分理由信赖王允飞有代理权，何必多此一举在协议中明确需要委托书呢？因此，勐海建有公司不属于善意第三人，本案不具备表间代理的条件，王允飞的个人行为不能对真功地基公司产生法律后果。因此，王允飞与勐海建有公司结算支付的行为，对真功地基公司不产生法律后果。第三，一审法院认定勐海建有公司己经支付了8.96万元以外的其他款项，更是毫无道理。结算支付协议明显是一份附条件的支付协议。王允飞若未取得真功地基公司的委托书，勐海建有公司就不能按照双方签署的结算协议支付此笔工程款，这是双方的明确约定。因此，在真功地基公司没有出具委托书给王允飞的情况下，支付条件并不具备，在此基础上，何来的已经付清其他款项一说？第四，王允飞捏造事实，恶意提起诉讼，妨害司法秩序，损害真功地基公司利益，恳请贵院依法处理。首先，王允飞并不具备起诉的主体资格，但其为了妨碍真功地基公司行使诉权，捏造其是实际施工人的事实，向一审法院提交起诉状主张债权。而后，为了实现让真功地基公司败诉的目的，与勐海建有公司串通，出具不真实的结算支付协议，还向法庭作出“勐海建有公司已经付清款项”的虚假陈述。该行为是虚假诉讼行为，严重损害真功地基公司的合法权益，恳请予以重视，依法处理。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法改判，维护真功地基公司的合法权益。

勐海建有公司答辩称,不认可真功地基公司的上诉请求，请驳回其上诉请求。

原审第三人王允飞陈述，在跟勐海建有公司签合同的时候王允飞还是真功分公司负责人，这个事情也是王允飞组织的，实际施工人也是王允飞。当时签这份协议的时候是在打洛司法所，派出所备过案。希望法院驳回真功地基公司的上诉。

勐海建有公司上诉请求：1.撤销勐海县人民法院（2020）云2822民初1230号民事判决；2.发回重审或改判驳回真功地基公司的诉讼请求。3.本案一审，二审诉讼费由真功地基公司承担。事实及理由：一、一审判决及裁定程序严重违法。1.真功地基公司诉勐海建有公司建设工程施工合同纠纷一案，勐海县人民法院2020年6月10日曾因该案实际施工人为王允飞，驳回了真功地基公司对勐海建有公司的起诉，真功地基公司对该裁定上诉后，版纳州中院撤销了该裁定，并指令勐海县人民法院审理该案。2.该案继续审理时，勐海法院给勐海建有公司及代理人发来了出庭通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票以及真功公司的起诉状等文书。但该出庭通知书、合议庭组成人员通知书均载明：“本院己经受理原告云南真功地基基础工程有限公司与被告勐海建有市场管理有限责任公司、第三人王允飞建设工程施工合同纠纷一案”。后勐海县人民法院再次向勐海建有公司又发来了本案的应诉通知书、举证通知书以及王允飞写的与真功地基公司诉讼请求、事实及理由完全相同的起诉状、证据清单等。而本次应诉通知书、举证通知书则载明：“本院已经受理原告云南真功地基基础工程有限公司与被告勐海建有市场管理有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案、追加王允飞作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼。”勐海法院之前给勐海建有公司发来的法律文书，均说明法院已受理了王允飞作为第三人参加诉讼，但勐海法院至今没有向勐海建有公司送达王允飞作为第三人的相关文书。王允飞做为第三人，是真功地基公司申请追加的或是勐海法院依职权追加的不清楚。既然勐海法院已经受理真功地基公司与勐海建有公司、第三人王允飞建设工程施工合同纠纷一案，说明王允飞做为第三人参加诉讼的资格是有效的、合法的。但本案庭审完毕后，勐海法院又在作出本案判决的同时，以王允飞未按期预交案件受理费，裁定按有独立请求权的第三人撒回起诉处理。这种自相矛盾的结论，严重违反法律程序。王允飞没有在规定的时间交费，王允飞就不能参加整个庭审活动。一审法院一方面向勐海建有公司送达真功地基公司的起诉状，另一方面又向勐海建有公司送达王允飞起诉状及证据清单。而且，王允飞的起诉状与真功地基公司的起诉状在诉讼请求、事实及理由基本一字不差。综上，勐海法院审理本案严重违反法律程序。二、一审判决事实不清。1.王允飞是否实际施工人？一审判决认定：“合同签订后，涉案工程实际由王允飞组织工人、材料等进行施工。”而且，勐海建有公司也直接与王允飞进行经济结算。庭审中，真功地基公司也确认，该公司除在与勐海建有公司签订的合同中盖了公章外，没有组织工人、材料等进行施工，也没有与勐海建有公司进行过经济结算。结合已经发生法律效力的（2017）云2822民初977号、（2018）云28民终455号民事判决，王允飞做为实际施工人是有法律依据的。勐海建有公司直接与王允飞进行经济结算，也是合法的。2.勐海建有公司是否拖欠真功地基公司或王允飞的工程款？在一审庭审中，王允飞明确表示本案所涉款项“通过以房屋抵款已全部支付完毕”，因此，真功地基公司要求勐海建有公司支付工程款没有事实依据及法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院在勐海建有公司不拖欠真功地基公司任何工程款的情况下，判决勐海建有公司向真功地基公司支付工程款89600元及利息，适用法律错误。请二审法院在查明事实基础上，依法撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回真功地基公司的全部诉讼请求。

真功地基公司答辩称，答辩意见同真功地基公司的上诉意见。

原审第三人王允飞陈述称，同意勐海建有公司的上诉主张。王允飞作为实际施工人，真功公司没有参与，勐海建有公司以后不管是抵房子，还是以回扣的方式给付，这个钱还是针对王允飞的工人。

真功地基公司一审诉讼请求：1.判令勐海建有公司向真功地基公司支付工程款1940370.24元，并支付自2018年11月9日起至实际还清之日止期间的逾期付款损失（按银行贷款基准年利率4,75%上浮50%暂计算至2019年4月9日为57604.7元）；2.本案全部诉讼费由勐海建有公司承担。

一审法院认定事实，2012年12月3日，真功地基公司出具了《委托书》，委托王允飞为真功地基公司建设项目代理人，全权办理西双版纳州片区项目桩基础工程相关事宜。授权期限自2012年12月3日至2013年12月2日。2015年3月28日，王允飞作为负责人的真功地基勐海分公司，以真功地基公司名义与勐海建有公司签订了《勐海打洛口岸互贸市场长螺旋灌注桩基基础工程施工合同》（以下简称施工合同），约定勐海建有公司将勐海打洛口岸互贸市场长螺旋灌注桩工程以包工包料的方式承包给真功地基公司，并对工程款的结算、支付、双方的权利、义务、违约责任等内容进行了约定。施工合同的承包人处由王允飞签字，并同时加盖了真功地基公司、真功地基公司勐海分公司的公章。合同签订后，涉案工程实际由王允飞组织工人、材料等进行施工。2019年3月31日，王允飞与勐海建有公司签订《预约租赁协议书》，约定王允飞预租打洛口岸边民互市综合贸易市场的商铺，勐海建有公司向王允飞承诺手续齐全后办理商铺过户手续。2019年5月29日，王允飞与勐海建有公司签订《用车协议书》，约定王允飞使用该公司的云ＫＧ××**号皮卡车。同日，勐海建有公司与王允飞签订《关于涉案工程（基础钢材结算及支付方式）的协议》，双方对工程价款进行了结算，工程款约194万元，对支付方式亦进行了约定，明确了勐海建有公司已向王允飞支付28.6万元，并约定用王允飞预约租赁的房屋抵扣工程款120万元、用王允飞使用的云ＫＧ××**号皮卡车抵扣工程款6.5万元、用公寓抵扣14.94万元，还剩余23.96万元用现金支付，并约定在上述结算前，王允飞必须出具一份真功地基公司的委托书（加盖公章），委托王允飞与勐海建有公司按此合同支付方式来结算此笔工程款等内容。同日，王允飞向勐海建有公司出具了《委托书》，《委托书》载明的委托人系真功地基勐海分公司，并非真功地基公司，也未加盖真功地基公司公章。2019年11月20日，王允飞向勐海建有公司出具了《收条》，载明其收到勐海建有公司支付的工程款14万元。2020年1月18日，王允飞向勐海建有公司出具的《收条》，载明收到项目基础工程款1万元。现涉案工程上已建盖房屋。双方约定的抵扣工程款的房屋及车辆至今未实际过户到王允飞名下。经生效的（2017）977号民事判决书、（2018）民终455民事判决书确认，真功地基勐海分公司负责在勐海县经营相关工程事宜，分公司独立经营、自筹资金、经济独立核算、自负盈亏，分公司负责人王允飞每年向总公司缴纳管理费12万元。2017年2月21日，真功地基勐海分公司被注销，该公司没有建筑资质。

一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……。”的规定，生效的（2017）977号民事判决书、（2018）民终455民事判决书确认，真功地基勐海分公司负责在勐海县经营相关工程事宜，分公司独立经营、自筹资金、经济独立核算、自负盈亏，分公司负责人王允飞每年向总公司缴纳管理费12万元。根据以上事实及结合当事人的陈述，能证实真功地基公司与真功地基勐海分公司、王允飞之间的实际关系，是因王允飞没有资质，其借用真功地基公司资质，真功地基勐海分公司系为资质出借方便王允飞在勐海开展相关工程而成立，实质为王允飞个人经营，通过成立真功地基勐海分公司的形式掩盖了双方私下借用资质的行为，且真功地基公司在涉案工程中并没有公司人员参与施工，所以三者的实际关系应是借用资质关系，王允飞的行为并非履行职务行为；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；……。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中签订的施工合同，承包人处由王允飞签字，加盖了真功地基公司、真功地基勐海分公司的公章，因王允飞、分公司没有建筑资质，所以同时加盖总分公司公章的行为实质为王允飞借用真功地基公司资质，以真功地基公司与勐海建有公司签订的合同，所以施工合同属于无效合同。涉案工程作为桩基基础工程，现基础上已建盖房屋，应视为验收合格，所以勐海建有公司应向承包人支付工程款；再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。”的规定，从施工合同的形式上看，在承包人处确实也加盖了真功地基公司的公章，所以真功地基公司是与本案有直接利害关系的法人，可以提起诉讼。真功地基公司陈述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，王允飞行使的是代位权，且其行使的代位权地位应次于真功地基公司的直接债权，一审法院认为，行使代位权所代位的债权必须是有效债权，而本案施工合同无效，且本案并不存在该条款规定的转包或者违法分包的情形，王允飞实际是借用真功地基公司资质以真功地基公司名义直接承包工程，并不符合该条款的规定。王允飞实际自筹资金、组织工人施工，真功地基公司的人员并未实际参与工程，王允飞的地位属于实际施工人，利益应归属于实际施工人王允飞；最后，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，勐海建有公司与王允飞之间签订的结算协议约定，在进行上述结算前，王允飞必须出具一份真功地基公司的《委托书》，委托王允飞与勐海建有公司按此合同支付方式来结算工程款，但王允飞未能按照约定提供加盖了真功地基公司公章的《委托书》，结合王允飞签订合同时使用公章的行为、施工过程中均是王允飞与勐海建有公司对接以及王允飞实际组织工人施工的事实，即便王允飞没有出具加盖真功地基公司公章的《委托书》，勐海建有公司也有充分的理由相信王允飞的行为能代表公司，应视为真功地基公司、勐海建有公司之间已进行了结算，真功地基公司与王允飞之间的实际关系不能产生勐海建有公司支付两次工程款的后果，所以勐海建有公司通过支付现金、以房抵款、以车抵款的方式已实际向王允飞履行了支付工程款的义务，王允飞也认可以房和车抵扣工程款的行为，也认可收到了现金支付的工程款，应视为勐海建有公司已向真功地基公司履行了部分工程款，所以依据双方结算的194万元的工程总价款，再扣除以房屋抵扣的120万元、以公寓抵扣的14.94万元、以车辆抵扣的6.5万元以及支付的28.6万元和现金支付的15万元，勐海建有公司还剩余89600元工程款未支付。综上，在实际施工人放弃主张权利的情况下，勐海建有公司应向真功地基公司支付工程款89600元。对真功地基公司主张的利息，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，施工合同无效，对双方自始不具有约束力，涉案工程已于2016年底交付使用，真功地基公司主张自2018年11月9日开始计算利息予以支持，即以89600元为基数，按照2018中国人民银行同期同类贷款一至五年年利率4.75%，自2018年11月9日起计算至89600元实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十六条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，判决：一、勐海建有公司于判决生效之日向真功地基公司支付工程款89600及利息（利息以89600元为基数，按照年利率4.75%，自2018年11月9日计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回真功地基公司的诉讼请求。案件受理费22264元，由勐海建有公司负担998元，由真功地基公司负担21266元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人勐海建有公司提交的《结算证明》系王允飞出具，系当事人陈述，本院不予评判。

二审审理查明的事实与一审认定事实一致。王允飞在二审过程中认可，勐海建有公司已于2020年1月23日以现金交付及房屋抵款方式结清所有工程款。

综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：勐海建有公司是否应向真功地基公司支付案涉工程的工程款1940370.24元及逾期付款损失。

本院认为，本院及勐海县人民法院多篇已生效的法律文书均已确认王允飞与真功地基公司之间系出借资质的关系，真功地基公司是出借方，王允飞是借用方，真功地基公司勐海分公司系为资质出借而成立，实质为王允飞个人所经营，也就是所谓的挂靠经营关系；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉《勐海打洛口岸互贸市场长螺旋灌注桩基基础工程施工合同》系无效合同，但设案涉工程发包方已经接收使用，应视为竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”勐海建有公司依据《勐海打洛口岸互贸市场长螺旋灌注桩基基础工程施工合同》取得的财产为案涉工程，在不可能返还工程的情况下，其应将案涉工程款返还给合同相对方；案涉工程的实际施工人系王允飞，及案涉工程系王允飞自筹资金组织工人施工，王允飞在与勐海建有公司签订时，真功地基公司勐海分公司已注销，王允飞是以实际施工人的身份与勐海建有公司签订《关于涉案工程（基础钢材结算及支付方式）的协议》，虽然王允飞未提供协议要求约定的委托书，但是勐海建有公司、王允飞均认可按照该协议约定履行，且双方均认可已履行完毕。勐海建有公司取得的财产系实际施工人王允飞筹资金组织工人施工，即从王允飞处取得，相应的工程价款最终应由王允飞接收；在本案中，王允飞作为实际施工人已认可其从勐海建有公司通过房屋抵款和现金交付的形式结清了工程款，且有勐海建有公司、王允飞之前签订的《预约租赁协议书》《用车协议书》《收条》等证据相互印证，能够证实案涉工程款已结清，真功地基公司再向勐海建有公司主张工程款没有事实和法律依据。

综上所述，上诉人真功地基公司的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人勐海建有公司的上诉请求成立，本院予以支持；根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

1、撤销勐海县人民法院（2020）云2822民初1230号民事判决；

2、驳回云南真功地基基础工程有限公司的诉讼请求。

二审案件受理费22264元，由上诉人云南真功地基基础工程有限公司负担；一审案件受理费按二审收取。

本判决为终审判决。

审判长　臧　　 翠　　 玲

审判员　陈瑜审判员徐艺华

二〇二一年三月三十一日

书记员　李　　 岩　　 俊