云南真功地基基础工程有限公司、景洪金霖建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）云28民终455号

上诉人（原审被告）：云南真功地基基础工程有限公司，住所地云南省昆明市西园路河南社区清泉大院。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***、***，云南南极律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：景洪**建材有限公司。住所地云南省景洪市新机场路南侧。

法定代表人：**荣，执行董事。

委托诉讼代理人：***，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：***，男，1974年12月11日出生，汉族，原住云南省普洱市，现住云南省勐海县。

上诉人云南真功地基基础工程有限公司（以下简称真功公司）因与被上诉人景洪**建材有限公司（以下简称**公司），原审被告***买卖合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2017）云2822民初977号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人真功公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。原审被告**飞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

真功公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。其理由是：***伪造公章以上诉人名义签订工程承包合同对上诉人没有约束力，属于其个人行为，***签订水泥购销合同购买水泥用于该工程所产生的民事责任由其个人承担，水泥购销合同的真功分公司公章属于***伪造，***主体是***，不是分公司，***在工程支付申请审批表中是以个人身份对水泥价款进行确认。另外工程承包合同约定使用红塔牌水泥，而水泥购销合同约定是尖峰牌，所以不能证明被上诉人供应了该工程水泥，被上诉人没有其他有效凭证，仅凭工程支付申请审批表不能作为合同履行依据。被上诉人不能证实逾期付款损失情况下，违约金只能按照银行同期贷款利率上调30%计算，一审确认违约金适用法律错误。一审未经当事人申请依职权调取证据违反程序。

被上诉人**公司辩称，根据有相关证据证明被上诉人依合同履行供货义务，上诉人的分公司购买水泥支付75万元货款后，其余货款未支付，上诉人应承担支付货款的义务。购销合同约定违约金日8‰，被上诉人将违约金调整至月2%符合法律规定，人民法院依职权调取证据符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告***未作*述。

**公司向一审法院起诉请求：判令真功公司向**公司支付水泥货款1565550元及按月利率2%支付逾期付款的利息／违约金（自拖欠货款之日起至全部款项支付完毕之日止，暂计算至2016年11月30日为882064元）；2.判令***对上述款项承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2012年12月3日，真功公司与**飞签订协议书，决定在勐海县设立分公司，委任***为分公司经理，负责在勐海县经营相关工程事宜，约定分公司经营自主、自筹资金、经济独立核算、自负盈亏，一切经济纠纷由分公司负责处理，真功公司为三级资质企业，**飞每年向真功公司缴纳管理费120000元，协议暂定一年即从2012年10月23日起至2013年10月22日止等内容。**之城工程项目基坑支护、长螺旋灌注桩的相关合同由真功公司、***及真功分公司签订，由真功分公司承建。2014年11月12日，**公司与真功分公司签订水泥购销合同。2014年11月15日至2015年3月17日，**公司向真功分公司供货5149吨，价值2315550元，真功分公司向**公司支付货款750000元，最后一次付款时间为2015年4月24日，尚欠1565550元未支付。2016年12月7日，***以个人的名义对该笔债务提供担保，并向**公司出具保证书。真功分公司于2013年5月19日登记注册，2017年2月21日注销登记。

一审法院认为，真功公司与**飞签订协议设立分公司，委任***为分公司经理，真功公司为分公司提供承接工程的资质并收取管理费，可认定真功公司与**飞系出借资质关系，真功分公司系为资质出借成立，实质为***个人经营，也就是所谓挂靠经营关系。真功公司允许***以其名义（真功分公司）从事经营，符合表见代理法律特征，对外债务应承担连带偿还责任，***应对名为真功分公司，实为其个人经营所产生的债务承担责任。***至今未支付水泥款1565550元行为构成违约，水泥购销合同约定利息由日8‰计算，**公司调整按月利率2%支付予以支持。真功分公司最后一次付款时间是2015年4月24日，因此逾期付款利息应从2015年4月25日开始计算，计算至全部款项付清之日止。上述款项由***承担偿还责任、真功公司承担连带责任。***以个人名义为真功分公司担保，是其本人对与真功公司之间挂靠关系所承担法律后果的不理解所为，不再予以评判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、第一百零七条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十四条的规定，缺席判决：一、**飞于判决生效之日起十日内向**公司支付水泥款1565550元及逾期付款的利息（逾期付款利息按照本金1565550元，自2015年4月25日起算至全部款项付清之日止，即1565550元×24%/365天×实际天数）；二、真功公司对上述款项承担连带偿还责任。案件受理费26381元，由***、真功公司负担。保全费5000元，由***、真功公司负担。

本院二审期间，被上诉人提供企业信息备案表、证照审批表等材料，欲证明真功分公司公章多次在市场监督管理局盖章确认，不存在***私刻公章事实。上诉人对该证据进行了质证。另外，上诉人对一审认定事实提出异议，其认为上诉人与真功分公司均未签订本案涉及的工程承包合同与水泥购销合同，被上诉人不能证明已经供货5149吨，真功分公司向被上诉人支付货款75万元事实。被上诉人对一审认定事实未提出异议。

本院对被上诉人的证据审查认为，关于真功分公司公章是否**飞私刻问题，在后面评判部分予以说明。本院对于上诉人提出异议的事实审查认为，一审确认真功分公司最后一次付款时间2015年4月24日无明显依据，该时间应当是双方在工程支付申请审批表上进行最后一次结算的时间。其他异议问题在后面评判部分予以说明。

根据上诉人的上诉主张，本院作如下评判：

第一、关于上诉人提出其不应承担本案债务问题。由于被上诉人主张的水泥货款所涉及的有关民事法律行为均发生在***担任真功分公司负责人期间，而其中证明双方存在水泥购销关系的水泥购销合同乙方落款处，既有**飞签名，还加盖有真功分公司公章，虽然上诉人提出该公章是***伪造不能代表公司行为主张，但由于上诉人并未证明***伪造公章行为，以及不能证明被上诉人是在明知该伪造行为情况下，仍与其签订水泥购销合同，所以该水泥购销合同从形式上可以确认为被上诉人与真功分公司签订。另外，工程支付申请审批表作为水泥款结算依据，虽然未加盖真功分公司印章，但由于***是在该审批表的领导审批意见一栏处签名确认，而***当时作为真功分公司负责人，结合水泥购销合同的签订方情况，可以认为***在审批表的签字是代表真功分公司履行职务行为，上述证据再结合一审其他证据所形成的证据链，相互印证后能够证明被上诉人与真功分公司存在水泥购销关系，以及双方形成的水泥购销数量与货款等情况，真功分公司作为上诉人的分支机构，并且在分公司已被注销情况下，所以上诉人应当对该债务承担民事责任。第二、关于上诉人提出本案逾期付款违约金应按照银行同期贷款利率上调30%计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由于双方在水泥购销合同中约定逾期利息是按照每日8‰的利率计算，根据被上诉人主张结合法律允许有关利率范围，一审按照月利率2%计算并无不当，所以上诉人主张不能成立。第三、关于上诉人提出一审未经当事人申请依职权调取证据违反程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”规定，人民法院调查收集证据除当事人申请外，还可以根据审理案件需要依职权进行，所以上诉人该主张不能成立。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26381元，由上诉人云南真功地基基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*瑜

审判员*的勒

二〇一八年九月六日

书记员*伟