镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县惠宁建筑有限责任公司、某某合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云08民终790号

上诉人（原审原告、反诉被告）：镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县惠宁建筑有限责任公司。住所地云南省普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县城迎宾路先锋办事处后面。

法定代表人：王德坤，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王春晓，男，1948年2月7日生，系该公司原第五施工队建筑工程师兼队长，现住云南省普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李学达，云南震南律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1954年11月13日生，四川省中江县人，现住云南省普洱市思茅区。

上诉人镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县惠宁建筑有限责任公司（以下简称惠宁公司）因与被上诉人**合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠宁公司的委托诉讼代理人王春晓、李学达与被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

惠宁公司上诉请求：1.撤销云南省普洱市思茅区人民法院作出的（2018）云0802民初1019号民事判决书；2.改判一审判决确认的“工程转包合同”为内部承包合同。3.判令**支付惠宁公司工程管理费总造价420万元×6％=25万元。4.判令**支付违约金36万元。（合同约定违约者每天罚款500元。17年180万元，张绍银死亡，周光麟失踪，只诉讼**2年×18万元=36万元）两项合计：61万元（陆拾壹万元整）5.本案诉讼费由**承担。事实和理由：2003年4月25日惠宁公司委托本公司五队队长王春晓以“镇沅县建筑公司第五施工队”的名义与澜沧县上允镇综合集贸市场筹建办签订了一份建筑工程施工协议书，工程名称：上允镇综合集贸市场，承建范围A2幢、B幢、C3幢，总造价420万元。每幢2700平方米。同时惠宁公司还与建设单位上允镇综合集贸市场筹建处签订了房屋建筑工程质量保证书，领取了工程施工管理标志三份。施工手续办理完毕后公司委派第五施工队队长王春晓负责该工程的施工管理。2003年6月1日惠宁公司委派的管理人员王春晓又与下属施工小组（带班人员）负责人：**、张绍银、周光麟签订了内部承包（包交管理费6%）合同。并授权**代公司转款、管账、管理资金运作。授权张绍银负责资金周转出入签字。因此惠宁公司与**内部承包包交管理费6%的责任合同成立。事实证明上允镇综合集贸市场工程一直是惠宁公司管理施工，不存在工程转包的事实。《内部承包合同》不违反国家法律规定，内部承包人负上交公司管理费是合同权利义务的原则条款，应该依法受法律保护。

**辩称，一、惠宁公司起诉**支付管理费25万元，利息25万元，滞纳金10万元，资金占有费5万元，合计65万元的诉讼请求，无事实和法律依据。云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云08民初2178号民事判决书和云南省普洱市中级人民法院（2017）云08民终981号民事裁定书所作出的生效法律文书对本案已作出明确认定，**与惠宁公司于2003年6月1日签订的《内部承包合同》属于工程转包关系且该合同因严重违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第一款第（五）项而无效。二、该转包合同无效，惠宁公司无权要求**支付管理费等费用，但是**有权要求惠宁公司支付报酬。综上，惠宁公司的诉讼请求无事实和法律依据，故请依法驳回。

惠宁公司向一审法院起诉请求：1.判令**支付惠宁公司工程管理费25万元、利息25万元、滞纳金10万元、资金占用费5万元，合计65万元；2.本案诉讼费用由**承担。

**向一审法院提出反诉请求：判令惠宁公司向**支付报酬140万元，并支付从2005年至该款付清时止的资金占用费。

一审法院认定事实：2007年10月10日，一审法院受理杨明光、**与惠宁公司、王春晓、澜沧县上允镇综合农贸市场筹建办公室建筑工程合同结算纠纷一案，杨明光、**在该案中要求惠宁公司、王春晓、澜沧县上允镇综合农贸市场筹建办公室共同偿付其转让工程前的工程款54万余元。一审法院于2007年12月6日作出（2007）普中民二初字第15号民事判决书，该生效判决确认如下事实：2003年3月，澜沧天隆房地产开发公司中标上允综合农贸市场工程，并成立内设临时机构“筹建办公室”。同年4月25日，本案惠宁公司的委托诉讼代理人王春晓作为惠宁公司的代理人以镇沅县第五施工队的名义与澜沧县上允综合集贸市场筹建办签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为综合集贸市场综合楼，A型2栋、C-1型3栋，并约请**等三人进场施工。2003年6月1日，王春晓以镇沅县第五施工队（甲方）的名义与张绍银、周光麟、**三人（乙方）签订一份《内部承包合同》，主要内容约定为：甲方负责起上呈下，办理进场手续；工程款由甲方负责转款到乙方账户上（按转款比例上缴公司扣除外全部转给乙方）；乙方包工包料；乙方上交镇沅县公司百分之六的管理费用，按转款比例交纳，不得以任何借口不交纳。同年6月29日，王春晓又将此工程转让给云南云富建筑公司（以下简称云富公司）。工程转让给云富公司后，**参加云富公司施工至竣工，2005年8月21日办理竣工验收。因云富公司周光其迟迟不到场签字，为此工程结算手续未办完。由此，判决认为：杨明光和**在工程转让前后均履行了施工义务至工程竣工验收，应享有取得相应报酬的权利。但杨明光和**作为入场施工人员无证据证明其与筹建办公室及云富公司形成了直接合同权利义务关系，转让协议并未明确约定应给付杨明光、**转让前工程款的义务人。因案涉工程受让方云富公司未与澜沧县上允综合集贸市场筹建办进行工程结算，**仅凭王春晓手写的暂定工程量，不足以确认杨明光、**前期已实际完成的工程量，并且工程款的支付，直接涉及第三方云富公司的结算利益。因此在工程未进行结算的情况下，杨明光、**起诉要求澜沧县上允镇综合农贸市场筹建办作为付款义务人先行支付转让之前的工程款无事实及法律依据，故判决驳回杨明光、**的诉讼请求。2017年8月17日，一审法院受理惠宁公司委托诉讼代理人王春晓诉**合同纠纷一案，王春晓向一审法院提出诉讼请求：判令**支付王春晓工程管理费25万元、利息25万元、滞纳金10万元、资金占用费5万元等，合计65万元；本案诉讼费用由**承担。一审法院于2017年11月2日以王春晓作为原告的诉讼主体不适格且《内部转包合同》属无效合同为由，作出（2017）云0802民初2178号民事判决书，判决驳回王春晓的诉讼请求。王春晓不服一审法院判决，向本院提起上诉。2018年4月2日，本院作出（2017）云08民终981号民事裁定书，裁定驳回王春晓的起诉。另查明，《内部承包合同》及《保证书》中的周光麟与周光麒系同一人，张绍银、周光麒、**在签订《内部承包合同》时，三人均无施工资质。本案中，惠宁公司自愿放弃对张绍银、周光麒的诉讼权利。

一审法院认为，根据双方的诉、辩称，本案的争议焦点为：双方签订的《内部承包合同》是否具有法律效力，双方是否应按该合同约定履行义务。经（2007）普中民二初第15号生效民事判决书认定：2003年4月25日，王春晓作为惠宁公司的代理人以第五施工队的名义与澜沧县上允镇综合农贸市场筹建办签订的《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为综合集贸市场综合楼，A型2栋、C-1型3栋，并约请**等三人进场施工。2003年6月1日，王春晓以镇沅县第五施工队（甲方）的名义与张绍银、周光麟、**三人（乙方）签订《内部承包合同》，约定：第五施工队以包工包料的方式将工程包给**等三人施工，工程质量由**等三人负责，**等三人上交公司百分之六的管理费，**等三人保证在规定时间内将工程交付第五施工队，工程独立核算，盈亏由**等三人自负。庭审中，惠宁公司认可其将澜沧县上允镇综合集贸市场的全部工程承包给没有施工资质的**等三人进行施工的事实。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”据此，第五施工队承包工程后没有履行合同约定的权利义务，而是将其承包的全部工程转给**等三人，并约定由**等三人自负盈亏，自行承担工程质量问题。而内部承包方式是指公司将其承包的工程交给其下属内设机构来施工，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产等进行统一管理，具体施工和管理由下属的内设机构来负责，但其下属内设机构不具备独立的人格，其所实施的行为所产生的法律责任仍由公司承担。而惠宁公司并未举证证明**等三人系第五施工队的下属人员。故一审法院确认该《内部承包合同》实际上系工程转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，因第五施工队将工程违法转包给**等三人，故一审法院确认涉案《内部承包合同》系无效合同。且仅从合同约定的权利义务及保证书的内容来看，第五施工队应履行为**等三人转工程款入账，**等三人按工程总造价以转款比例上缴管理费，而本案审理过程中，惠宁公司并未提交第五施工队履行转款义务的证据，合同工程亦未结算，故无法确定**等三人完成工程的工程造价。综上，惠宁公司要求**按照《内部承包合同》约定支付管理费、利息、滞纳金、资金占用费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，**主张惠宁公司应向其支付劳动报酬，但合同工程并未结算，无法确定**等三人完成工程的工程造价，而**亦未能提交证据证实其应获报酬的金额，**应承担举证不能的不利后果。故**要求惠宁公司支付劳动报酬及资金占用费的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县惠宁建筑有限责任公司的诉讼请求；二、驳回**的反诉诉讼请求。本诉案件受理费10300元，由镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县惠宁建筑有限责任公司承担；反诉案件受理费17400元，由**承担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本案经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.王春晓以镇沅县第五施工队（系惠宁公司原第五施工队）名义与**、张绍云、周光麟签订的《内部承包合同》是否为有效合同；2.**是否应支付惠宁公司6%的管理费及36万元违约金。

对于《内部承包合同》是否为有效合同的问题。本院认为，内部承包作为企业的经营行为，建筑企业将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成。内部承包合同具有以下特征：（1）建筑企业与承包人用于建筑工程项目的资产有联系；（2）承包人承包的项目与建筑企业之间有统一的财务管理；（3）建筑企业与承包人之间有合法的劳动合同和社会保险关系。本案中，2003年6月1日王春晓以镇沅县第五施工队（甲方）名义与**、张绍云、周光麟（乙方）签订了《内部承包合同》，约定：“2、在工程转款由甲方负责转款入账到乙方账户上。（按转款比例上缴公司扣除外全部转给乙方）”、“乙方责任：乙方双包工，包工包料……”。根据庭审查明的事实，惠宁公司没有向**等三人拨付过工程款，**等三人以包工包料的形式承包涉案工程，即**等三人和惠宁公司的资产相互独立。同时惠宁公司没有提供能证明**等三人与惠宁公司存在劳动合同关系，是惠宁公司内部员工的证据。综合来看，项目施工建设中，惠宁公司并未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，仅是按照6%的比例向**等三人收取管理费，故惠宁公司与**等三人所签《内部承包合同》不具有内部承包合同的特征。

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，王春晓作为惠宁公司代理人以镇沅县第五施工队名义与澜沧县上允综合集贸市场筹建办签订《建设工程施工合同》后，镇沅县第五施工队并没有按该合同约定履行相应的责任和义务，而是以签订合同的方式，将工程全部转给没有施工资质的**等三人承建，该行为符合转包的特征，应认定为转包行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款：“施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，建设工程转包是法律、行政法规明令禁止的行为。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”王春晓以镇沅县第五施工队名义与**、张绍云、周光麟签订的《内部承包合同》为无效合同，故惠宁公司关于《内部承包合同》有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于**是否应支付惠宁公司6%管理费及36万元违约金的问题。本院认为，惠宁公司请求**支付6%管理费的依据为涉案的2003年6月1日王春晓以镇沅县第五施工队名义与**、张绍云、周光麟签订的《内部承包合同》约定，因该《内部承包合同》为无效合同，且惠宁公司未提交能证明涉案工程已经结算及结算金额为多少的证据，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”的规定，故惠宁公司请求**支付6%管理费及36万元违约金的上诉请求于法无据，不予支持。

综上所述，惠宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10300元，由镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县惠宁建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　键

审判员　张劲松

审判员　邱继娇

二〇一九年十月二十九日

法官助理付梦瑶

书记员杨芳