某某与五大连池市城关建筑工程公司、黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑12民终1296号

上诉人（原审原告)：孙永发，男，1956年9月7日生，汉族，个体业主，现住安达市。

委托诉讼代理人：王继东，男，1956年7月24日出生，汉族，现住安达市组。

被上诉人（原审被告）：五大连池市城关建筑工程公司，住所地安达市七道街家禾小区售楼处。

法定代表人：于庆军，职务经理。

委托诉讼代理人：王善果，黑龙江天河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司，住所地黑龙江省黑河市五大连池市青山镇城东。

法定代表人：张振伟，职务经理。

上诉人孙永发因与被上诉人五大连池市城关建筑工程公司（以下简称“城关建筑公司“）、黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司（以下简称”鑫瑞房产公司“）民间借贷纠纷一案，不服安达市人民法院（2017）黑1281民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙永发及其委托诉讼代理人王继东、被上诉人城关建筑公司委托诉讼代理人王善果到庭参加诉讼，被上诉人鑫瑞房产公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

孙永发上诉请求：依法撤销原判并改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实理由：一、郭志强的借款行为系表见代理行为，其借款未偿还，应由城关建筑公司承担还款责任；二、孙永发没有承包A7号楼的水暖工程，售楼发票标明的金额不是水暖工程款，而是郭志强和城关建筑公司与孙永发之间的欠款；三、一审法院对万某某制作的询问笔录程序违法。

城关建筑公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

鑫瑞房产公司因未到庭参加诉讼，未做答辩。

原审原告孙永发向一审法院起诉请求：请求法院判令城关建筑公司给付欠款180000元，由鑫瑞房产公司对该款承担连带偿还义务。

一审法院认定事实：黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司是安达市家禾小区的开发商，五大连池市城关建筑工程公司承担安达市家禾小区的建筑工程，即其为该工程的建筑商，郭志强担任五大连池市城关建筑工程公司安达市家禾小区A6、A7号楼第二项目部总负责人。2010年8月10日，郭志强因工程用款向孙永发借款100000元，出具借据一张、2010年8月20日，郭志强又因工程用款向孙永发借款50000元，出具借据一张。同年的10月11日，郭志强偿还孙永发30000元，孙永发在原借据上重新修改为20000元。2011年8月24日，孙永发与郭志强进行了结算，郭志强为孙永发出具欠据一张，写明2010年8月10日借款120000元，利息50000元，人工费和材料费10000元，合计180000元，还款日期为水暖工程交工后结清。另查明，郭志强将承建的A7号楼水暖工程分包给了孙永发，关于如何支付该水暖工程的工程款问题，2011年8月6日，经郭志强、孙永发及黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司主管经理万福云三方协商，三方约定以A4号楼1单元601室85.9平方米楼房抵顶A7号楼水暖工程款，该工程由孙永发负责施工，黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司在当日给孙永发出具了以楼抵工程款180390元，该楼票待工程完工生效的收据。后因孙永发未实际施工，该工程由他人施工完成，黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司遂将工程款180390元工程款拨付给了郭志强，并于2012年6月1日将A4号楼1单元601室85.9平方米楼房的楼票子进行了冲账。因郭志强未如期还款，孙永发多次找郭志强及向黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司索要A4号楼1单元601室85.9平方米的楼房未果。

一审法院认为，该案争议焦点为：1.五大连池城关建筑公司应否承担给付孙永发借款的责任；2.黑龙江省鑫瑞房地产公司应否承担连带责任。孙永发认为向黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司索要A4号楼1单元601室85.9平方米楼房的行为构成表见代理。表见代理是指代理人虽无代理权，但相对人客观上有充分的理由相信行为人有代理权而与其订立合同。郭志强是五大连池市城关建筑公司A7号楼的建筑项目承包人，即使其表见代理五大连池市城关建筑工程公司，也不能表见代理开发商黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司。因本案看似借据为180000元，实际争议的标的物是A4号楼1单元601室85.9平方米楼房，该楼房财产所有人是黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司，郭志强不能对黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司构成表见代理。五大连池市城关建筑公司对郭志强的委托授权权限明确，按照习惯不可能存在建筑公司委托项目承包人向不特定人借款。因此，郭志强向孙永发的借款行为，不能构成表见代理。孙永发与郭志强的借款行为与其承包的A7号楼的水暖工程是两个不同的法律关系。孙永发请求五大连池市城关建筑工程公司给付欠款，以及要求黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司承担连带责任，违反法律规定，本院不予支持。

综上所述，孙永发要求五大连池市城关建筑工程公司给付欠款，黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司承担连带责任证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：驳回孙永发的诉讼请求。

本院二审期间,当事人均未提交新证据。对当事人争议的事实，本院二审确认一审法院查明的事实。

对本案各方当事人争议的焦点问题，本院经二审审理，综合评判如下：

一、关于郭志强向孙永发借款的行为是否构成表见代理的问题。

孙永发主张郭志强向其借款的行为构成表见代理，为证实其诉讼主张，孙永发提交了盖有五大连池市城关建筑工程公司印章及其法定代表人于庆军签字的授权委托书。经对该授权委托书进行审查，该授权委托书中明确载明了授权委托郭志强为五大连池市城关建筑工程公司在安达市家禾花园小区工程中担任A6、A7号楼第二项目部总负责人，关于郭志强的权限该委托书明确载明，郭志强要负责抓好本项目的质量工作、生产安全工作、税费缴纳工作以及税务报表工作，同时要求郭志强要做好文明施工及按期交工，并在该授权委托书中明确载明，对上述权限范围内的工作，若出现不利后果或产生相应损失，均由郭志强承担。从该份授权委托书的内容不难看出，五大连池市城关建筑工程公司并未授权郭志强有对外借款的权利，郭志强向孙永发借款的行为，已经超出了授权委托书的授权范围，加之孙永发在庭审中自认，其是在借完郭志强两次钱款之后才取得上述授权委托书的，意即孙永发在出借给郭志强案涉的两笔借款之时，其并不知道五大连池市城关建筑工程公司对郭志强的授权，因此，孙永发依据该份授权委托书，主张郭志强的借款行为构成表见代理，无事实根据及法律依据，不能予以支持。

二、关于案涉的A4号楼1单元601室85.9平方米楼房的楼票子的性质及产生原因为何，以及该份楼票子与郭志强与孙永发之间的借款有无关系的问题。

通过对本案的相关证据及各方当事人的庭审陈述综合判断，案涉的A4号楼1单元601室85.9平方米楼房的楼票子，系因当时孙永发在郭志强手中承包了A7号楼的水暖工程，在该工程施工过程中，因郭志强无力给付相应的工程款，故而郭志强与孙永发找到五大连池市城关建筑工程公司时任经理万福云协商此事，经协商，万福云同意将案涉的A4号楼1单元601室85.9平方米楼房作价180390元用以抵顶A7号楼的水暖工程款，同时约定该工程要由孙永发施工建设，并且该楼票子要在A7号楼的水暖工程完工后生效，上述约定明确记载在了该楼的售楼发票上。但因后来A7号楼的水暖工程并未由孙永发实际施工完成，而是由其他案外人施工完成，故该水暖工程款最终由五大连池市城关建筑工程公司拨付给了A7号楼的项目负责人郭志强，所以，原来签订的A4号楼1单元601室85.9平方米楼房的楼票子被五大连池市城关建筑工程公司冲账后作废。从上述事实可知，孙永发举示的由五大连池市城关建筑工程公司盖章的A4号楼1单元601室85.9平方米楼房的楼票子，实质上系用以抵顶A7号楼的水暖工程款的，且在该楼票子上明确标注了该楼票子生效的条件，后因孙永发并未对A7号楼的水暖工程进行实际施工，故用以抵顶工程款的该楼票子当然不能对孙永发产生法律效力。孙永发提出的该楼票子系五大连池市城关建筑工程公司用以抵顶郭志强对其的欠款的主张，无事实依据，不能予以支持。

三、一审法院依职权对万某某进行询问，并制作询问笔录程序是否得当。一审法院在案件审理过程中，为了查明案件事实，依法传唤了五大连池市城关建筑工程公司时任经理万某某，并对本案有关的事实对其进行了询问，并作了询问笔录。在开庭时，一审法院依法组织双方对询问万某某的笔录进行了公开质证。对此，孙永发认为，一审法院未经过当事人的申请，对万某某进行询问并制作询问笔录属于程序违法。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十四条“人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。……”的规定精神，人民法院为了查明案件事实，认为有必要的，可以依职权对案件相关人员进行询问，因此，一审法院对万某某进行询问的做法并无不妥，孙永发的该项上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人孙永发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由孙永发负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵子君

审判员　　王春光

审判员　　于成林

二〇一七年十二月十一日

书记员　　王春宇