孙长贵与湘能楚天电力有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民事案件判决书

（2021）新28民终176号

上诉人孙长贵因与上诉人湘能楚天电力有限公司（以下简称湘能公司）以及原审第三人中科恒源（益阳）新能源科技有限公司（以下简称恒源公司）、杨九如建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尉犁县人民法院（2019）新2823民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人孙长贵及其委托诉讼代理人林枫、上诉人湘能公司的委托诉讼代理人雷新明、原审第三人恒源公司的委托诉讼代理人凌畅、杨九如的委托诉讼代理人彭畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人孙长贵上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款321.753860万元及利息49.871848万元。事实和理由：一、2015年9月，恒源公司与尉犁县中建材浚鑫光伏发电有限公司签订了《中建材浚鑫巴州尉犁二期20MW并网光伏电站项目总承包合同》，成为该项目的总承包方；2015年9月26日，恒源公司又与湘能公司签订《中建材浚鑫巴州尉犁二期20MW并网光伏电站项目工程施工合同》，将该项目转包给湘能公司；湘能公司却未对该工程进行实际施工，而是将该项目肢解为若干个小工程，其中将该项目升压站土建工程承包给了孙长贵。湘能公司先后委派李德华、程大对该工程进行现场管理。二、一审判决将程大借给孙长贵的57万元认定为是湘能公司支付给孙长贵的工程款的事实是错误的。首先，程大是以借款的方式给上诉人孙长贵出借了57万元，而不是以支付工程款的方式支付给孙长贵的，孙长贵给程大出具的是借现金7万元的借条，而不是收到工程款的收条；程大与孙长贵之间形成的是借贷关系。程大与湘能公司就该7万元的款项是什么关系与孙长贵之间没有任何关系。孙长贵不能就该款项既承担工程款的责任，又要承担给程大还款的责任。其次，2016年7月29日，程大与李德华共同签署的关于《中建材浚鑫巴州尉犁二期20兆瓦并网光伏电站发电项目施工管理及账目移交证明》及《2016尉犁二期资金支付清单》，已经对湘能公司及杨九如转账给程大的109万元款项的收支进行了交接说明，并且有明确的收支明细。在程大支出的款项中，并没有支付给孙长贵的款项。因此，一审将程大与孙长贵之间的借贷关系混淆为支付的工程款，显然是错误的。三、巴州博略工程造价咨询有限公司（以下简称博略公司）于2017年4月26日作出的《中建材巴州尉犁二期20MW并网光伏电站项目和光伏基础及支架基础》竣工结算书，不能作为本案涉案工程定价的依据。理由如下：其一、恒源公司虽然是涉案工程的总承包人，但与孙长贵之间并不存在建设工程施工合同关系，其在本案中的法律地位是第三人代为履行。该结算书是恒源公司与孙长贵之间进行的结算，湘能公司并没有参与结算，也未委托结算，该结算书对被上诉人并无效力。其二、该结算书仅仅是恒源公司提供的书证，并不是鉴定结论，且该结算书孙长贵并不认可。其三、结算书中编制依据施工合同及补充协议；有效的工程经济签证单在结算书中根本没有；其四、结算书中编制依据新疆中大电力设计有限责任公司设计的图纸博略公司并不能提供，与恒源公司向法庭提供的图纸复印件无法核实，其真实有效性根本无法确认。其五、工程现场勘查记录有孙长贵签字的只有2016年10月23日的两张，其他的勘查记录既没有让孙长贵参与，也没有让孙长贵签字确认，且勘查的事项是简略的、不全面的，并没有对全部工程进行勘查。其六、该结算书中对增加的工程量没有进行结算，上诉人与一审法院的法官到实地勘查拍摄的照片及被上诉人委托造价公司就增加的工程量所做的结算书可以证实增加的工程量是客观存在的。恒源公司提供的图纸也显示增加的工程量不在图纸范围内。且博略公司造价员刘静波在一审法院向其询问时，也认可结算书是按照图纸结算的，图纸内的做了，图纸外的没有做。其七、该结算书并未向孙长贵送达，也未得到孙长贵的认可。综上，因该结算书是恒源公司与孙长贵之间的结算，与被上诉人之间没有关系，且该结算书存在瑕疵，编制依据没有，编制内容不真实，工程现场勘查时孙长贵并不在场，结算书也未依法送达给孙长贵，故不能作为本案定案的依据。四、本案涉案的工程价款应当依据被上诉人湘能公司出具的结算单进行结算。程大作为被上诉人湘能楚天电力有限公司委派的现场管理人，在该工程完工后，委托第三方对该工程进行了结算，并给上诉人孙长贵出具了结算单。程大作为湘能公司的代理人，其行为代表的是湘能公司的行为，依法可以视为湘能公司的行为，因此，该结算单应当作为本案定案的依据。五、湘能公司尚欠孙长贵工程款3217538.60元。1.根据庭审查明，湘能公司实际支付给原告孙长贵的工程款是130万元，加上恒源公司代为垫付的150万元，合计280万元。湘能公司出具结算单的工程价款是6017538.60元，扣除已经支付的280万元，尚欠3217538.60元。2.湘能公司委托第三人支付给程大的款项，程大对该款项的支出及明细已经与李德华进行过交接，与本案没有直接的关联性。湘能公司与程大之间是委托代理关系，他们之间的经济往来纠纷应当另案处理，不应在本案中一并处理。

湘能公司辩称，我们付给程大109万元，程大支付给了孙长贵。2016年9月22日恒源公司、湘能公司、孙长贵、杨九如等人自愿签订了三方协议，同时湘能公司再没有授权程大、李德华处理孙长贵施工工程事务，孙长贵至今没有举证证实授权程大，一审涉嫌虚假诉讼，请求二审法院依法查明。 恒源公司述称，答辩人已经超付湘能公司，孙长贵认为结算价600万元没有事实和法律依据，孙长贵的工程款应由湘能公司负责，与答辩人无关，请求法院公正判决。 杨九如述称，三方协议合法有效，程大支付孙长贵的57万元是工程款，并非借款。三方协议约定以工程造价书进行结算。孙长贵认为湘能公司欠付300万元是错误的，应以工程造价书的结论为准。综上，请求公正判决，依法支持湘能公司的上诉请求。 湘能公司上诉请求：撤销原审判决，驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：一审法院错误认定了三项事实。2015年9月26日，杨九如以湘能公司的授权代表身份与恒源公司签订《工程施工合同》，2016年1月6日，杨九如以个人身份与湘能公司签订《工程合作协议》，之后，杨九如将工程转包给了孙长贵。2016年9月22日，恒源公司、湘能公司及孙长贵签订结算协议，确认湘能公司给孙长贵已付款239.5万元，剩余工程款由恒源公司支付。（一）一审法院错误认定恒源公司向湘能公司支付了239.5万元之后的剩余款项，错误认定三方《结算协议》中载明的239.5万元之后的剩余款项由湘能公司支付。《结算协议》已被司法确认为合法有效，根据结算协议，恒源公司再没有给湘能公司支付任何工程款，而是向孙长贵支付了150万元，恒源公司和孙长贵继续履行结算协议，共同委托博略公司作出了《造价审核委托书》。依据《结算协议》，孙长贵无权要求湘能公司支付剩余工程款。（二）一审法院错误认定段永坚、李德华向孙长贵支付的40.5万元不作为湘能公司向孙长贵支付的工程款。段永坚向孙长贵转账20.5万元包括在239.5万元的工程款内。证人段永坚及第三人杨九如均出庭证实段永坚支付的20.5万元系工程款，包括在239.5万元之内。（三）一审法院错误认定李德华向孙长贵支付的20万元不作为湘能公司支付的工程款（包含在239.5万元之内）。孙长贵确认收到李德华支付的20万元，证人段永坚及第三人杨九如均证实该款为工程款。2016年12月1日李德华出具的证明载明该款项是作为项目的前期费用，与孙长贵后期土建项目无关。可见与三方《结算协议》载明的239.5万元有关。根据《结算协议》的约定239.5万元含湘能公司代理人、如程大、李德华等人支付的工程款、农民工工资、材料款等。如果将李德华、段永坚向孙长贵支付的付款不作为已付工程款，违背了《结算协议》的约定。因此，程大、李德华、段永坚向孙长贵的付款，都应计入到239.5万元之内，上诉人湘能公司实际支付了387.11万元。（四）原审适用法律错误。本案中《结算协议》约定了付款时间，即第三方专业造价咨询机构出具最终的结算书后五个工作日内支付至结算金额的95%，2016年11月26日完成结算，故本案利息起算时间应为2016年12月1日，原审从2016年8月1日起算利息错误。 孙长贵辩称，案涉工程是由湘能公司转包给孙长贵，与孙长贵形成合同关系的是湘能公司，并非恒源公司。因湘能公司在工程完工后没有履行支付工程款义务，恒源公司才与孙长贵签订了结算协议，其目的是为了代为支付工程款。根据法律规定，代为履行而没有实际履行应当由原付款人继续履行。李德华刚到尉犁县，租用了孙长贵的车，要求孙长贵对场地进行平整，支付的40.5万元与本案无关，李德华和程大都是湘能公司的工地管理人，杨九如始终没有出现在工地现场，杨九如是作为代表在湘能公司与恒源公司的合同上签字，故杨九如的行为代表的是湘能公司的行为。生效判决书也没有认定湘能公司是否支付了239.5万元，故应当由湘能公司提供证据证实支付了239.5万元。从结算协议的内容可以看出，2016年6月30日已经并网发电，根据法律规定，从交付工程之日起算利息，孙长贵从2016年8月1日主张利息不违反法律规定。 恒源公司述称，答辩人已经超付湘能公司，孙长贵认为结算价600万元没有事实和法律依据，孙长贵的工程款应由湘能公司负责，与答辩人无关，请求法院公正判决。 杨九如述称，涉案工程杨九如是实际承包人，湘能公司将工程款全部支付给杨九如，又以各种形式支付给了孙长贵，请求法院支持湘能公司的上诉请求。

孙长贵向一审法院起诉请求：1．由被告支付原告工程欠款321.753860万元。2．判令被告支付工程欠款利息49.871848万元（自2016年8月1日至2019年3月30日，按年利率6％计算）。

一审法院认定事实：2015年9月26日，恒源公司作为发包方（甲方）、湘能公司作为承包方（乙方）签订了《中建材巴州尉犁二期20兆瓦并网光伏电站项目工程施工合同》。该合同约定：一、施工范围包括不限于图纸范围内所有的土建施工和电气安装工程，最终实现20MWP项目电站顺利并网发电的所有工作内容，施工的重点为110KV升压站送出间隔（含此处施工），无论合同约定或没有约定，但为完成本项目，发包方和其他主管部门所要求的土建及安装施工内容均在承包方范围内（在施工合同中明确不在承包费施工范围内或明确由发包方负责完成的工作除外）。其中：土建施工部分包括但不限于：进场道路、场内道路、围栏、围墙、场平、红线范围临时建筑、临时用电、临时用水、综合楼（含二次装修），SVG室、35KV配电室、110KV升压站土建（含构支架采购）、支架基础、所有设备基础、所有沟槽施工、水泵房、消防水池、给排水工程、绿化、排水沟、大门及门卫室、及其附属工程等。二、工期为2015年11月1日完成土建主体工程；2015年12月25日并网发电。三、工程质量标准为合格，符合国家和行业验收标准，符合设计及规范要求。四、合同价格按20.4MW、0.9313元／瓦计算，暂定1900万元，其他服务内容总包干价60万元，合同暂定价1960万元。合同附《甲供材料及设备清单》《项目报价》，其中《项目报价》关于临时用电、临时用水、场地平整、站区绿化、站区排水等均有报价，其他（投标人自行补充部分）为25万元。合同后附湘能楚天电力有限公司的资质等级证书，资质等级为电力工程施工总承包贰级。2016年1月6日，湘能公司作为甲方、杨九如作为乙方，双方就合作承接“中建材巴州尉犁二期20兆瓦并网光伏电站项目工程施工合同”相关事宜达成协议，签订了《工程合作协议》。协议约定，甲方提供项目所需的相关资质和技术支持，工程质量的监管，组织项目招标的相关资料和组织招标工作，乙方负责在该过程中实施的所有费用，甲乙双方按甲方2％，乙方98％的比例分项合同款项，项目税金全部由乙方承担。2016年1月4日，湘能公司给恒源公司出具书面授权委托书，委托李德华和程大负责该项目。2015年9月底10月初，孙长贵经程大的弟弟程二介绍认识后给李德华租车，后李德华让孙长贵等施工队进入工程项目，其中由孙长贵负责项目的土建工程部分。2016年春节前，因孙长贵无力支付工人工资，导致农民工不能回家。2016年2月4日，经尉犁县劳动仲裁部门协调，湘能公司合作方杨九如给孙长贵支付了130万元用于支付农民工工资。 2015年12月26日，李德华给孙长贵转账20万元。2016年1月6日，段永坚给孙长贵转账20.5万元。2016年12月1日，就付款的40.5万元李德华给孙长贵出具证明，证明“该款项支付孙长贵是用于欠其租车费、平整场地、油料费、机械设备费，该项费用是作为项目的前期费用，与孙长贵后期的土建项目无关”。2016年1月6日，杨九如给湘能公司出具委托函，湘能公司根据杨九如的委托，给杨九如支付工程进度款200万元至湖南奉和建设有限公司的账户。2016年2月3日，湘能公司根据杨九如的委托支付工程进度款400万元至库尔勒段永坚五金建材经销部。2016年4月25日、4月29日，湘能公司根据杨九如的委托将工程款47.72万元、18.36万元支付到湖南奉和建设有限公司。2016年3月31日、4月26日、4月29日湖南奉和建设有限公司给程大转账34万元、40万元、35万元合计109万元。程大于2016年3月16日、3月28日给孙长贵转账各10万元（其中3月15日转存李德华15万），程大于2016年4月26日、4月29日、5月30日给孙长贵转账5万元、20万元、2万元，以上合计57万元。另外，程大给孙长贵支付水泥款9.61万元。2016年6月，中建材浚鑫巴州尉犁二期20MW并网光伏电站项目完工后并网发电。因孙长贵、马富良等施工队伍为工程款的问题在电厂发生群体性事件。2016年9月22日，经尉犁县工业园区协调，恒源公司作为甲方、孙长贵作为乙方、湘能公司作为丙方签订《结算协议》。其内容为：经协商，鉴于：1．中建材浚鑫巴州尉犁二期20MW并网光伏电站项目（以下简称项目或“本项目”），建设单位为尉犁县中建材浚鑫光伏发电有限公司，甲方为项目工程总承包方，建设单位与甲方签订工程总承包合同，第三人湘能公司作为项目专业承包单位，与甲方签订施工承包合同，乙方接受湘能公司的委托，为本项目升压站土建／单项工程的实际施工人，但未与湘能公司签订正式书面分包合同。2．本项目自2016年6月30日并网发电后，由于第三人湘能电力公司未与乙方及其他单位／单项工程实际施工人就工程款支付及结算达成一致，导致项目出现群体性事件并进而致使项目停运至今。为了促使项目尽快恢复生产，避免建设单位及甲方损失的不断扩大。双方经平等、友好协商，达成如下一致意见：一、乙方向甲方递交结算书（结算总价）及结算资料，甲方以施工承包合同为基础，结合施工过程中的实际情况，本着客观公正的原则对乙方完成的单位／单项工程及工程量进行审核并出具审核结果。二、若乙方不认可甲方的审核结果且双方无法达成一致，则由双方共同委托具有资质的第三方专业造价审计机构（巴州博略工程造价咨询有限公司、新疆新咨工程咨询有限公司巴州分公司、巴州华隆工程咨询有限公司三选一）进行审核，审核依据新疆维吾尔自治区2014预算定额及取费标准（不计算税金）。审核结果对双方均有约束力，咨询费由甲方承担。三、乙方确认，本协议签订前乙方就本项目已收取湘能公司（含湘能公司代理人，如程大、李德华等人）支付的工程款、农民工工资、材料款等总计人民币2395000元；乙方确认，因乙方施工质量问题，湘能公司已代乙方支付质量整改费用总计人民币0元。四、第三方专业造价咨询机构出具最终的结算书后五个工作日内，甲方支付乙方至结算金额的95％（含湘能公司已付金额）本项目整体质保期满后五个工作日内，扣除质量维修金（如有发生）后付清余款（质保期一年，自2016年7月1日起计算）。五、本协议签订后，甲方支付乙方工程款人民币150万元。六、甲方支付本协议第五条约定的工程款当日，乙方承诺将强占在本项目现场的人员悉数撤离，并保证类似强占项目现场、驱逐甲方及建设单位工作人员的事件不再发生。七、本协议签订后，乙方应当按照甲方通知及时抵达项目现场并按甲方要求进行质量消缺整改。乙方接到类似通知后2日内不到场进行整改消缺，甲方或建设单位有权自行或雇请第三方进行整改消缺，由此发生的所有费用在质保金中双倍扣除。八、乙方承诺，为本项目升压站土建单位／单项工程全部是由乙方及其雇佣的人员完成，若今后出现农民工、材料商就该部分工程向甲方、建设单位或丙方索要工资、工程款、材料款等，均由乙方承担。九、本协议一式四份，甲方执三份，乙方执一份。甲方授权代表郑浩签字确认。乙方孙长贵签字确认。签订上述协议时，湘能公司未到场，后经该公司审核后在扫描件《结算协议》2页中间加盖公章及落款处丙方（签字）加盖公章，丙方由杨九如签字。 2016年9月26日，恒源公司按照上述《结算协议》的约定代分包方即湘能公司向孙长贵在结算协议上注明的收款账户支付150万元。 2016年9月29日，按照《结算协议》约定，恒源公司与孙长贵签订《造价审核委托书》。委托书约定，委托人就中建材浚鑫巴州尉犁二期20MW并网光伏电站项目共同委托博略公司进行造价审核，委托人应当向受托人提交的基础材料有整套施工蓝图及有效的工程签证单，受托人依据施工期间（2015年10月至2016年1月）新疆维吾尔自治区造价总站颁布的相关定额及单位估价表、当地的材料信息价（税金、规费不计取，区间费用按最高值的90％计取），工程量按实结算。 2016年11月26日，博略公司完成造价审核，被告孙长贵拒绝承认审定结算金额，拒不签署《竣工结算审定签署表》，拒不承认《结算协议》的效力，并再次驱逐建设单位运维人员，强行占领了项目现场。 2017年5月12日，法院受理了原告恒源公司诉被告孙长贵、第三人湘能公司确认合同有效纠纷一案，原告请求确认原告与被告及第三人2016年9月22日共同签订的《结算协议》有效。法院受理后，作出（2017）新2823民初636号民事判决，确认合同有效。孙长贵不服该判决上诉。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院以（2017）新28民终1183号民事判决维持原判。 2018年2月8日，法院受理了原告孙长贵诉被告恒源公司、第三人湘能公司合同纠纷一案，原告请求撤销2016年9月22日原告与被告签订的《结算协议》。法院以（2018）新2823民初153号民事判决驳回原告孙长贵的诉讼请求。孙长贵不服该判决上诉。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院以（2019）新28民终70号民事判决维持原判。

一审法院认为，第三人恒源公司与被告湘能公司（原湘能电力公司）签订《中建材浚鑫巴州尉犁二期20兆瓦并网光伏电站项目工程施工合同》合法有效，双方已按合同履行。被告湘能公司将其承包的工程以《工程合作协议》的方式全部转包给第三人杨九如，杨九如系个人，无相应电力工程施工总承包资质，该合作协议应当认定无效；第三人杨九如又将工程的土建部分转包给孙长贵但未签订书面合同，杨九如转包给孙长贵的转包行为应认定无效。依据合同法的规定，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。恒源公司、湘能公司与孙长贵之间于2016年9月22日签订的《结算协议》经恒源公司、孙长贵分别诉讼，该《结算协议》被依法认定合同有效、未被撤销，该《结算协议》应认定有效。本案争议的焦点如下：1．孙长贵的工程款如何计算？剩余工程款的数额如何认定？2．湘能公司、杨九如、恒源公司对孙长贵剩余工程款如何支付？对于工程款的计算，孙长贵主张工程款按湘能公司委托代理人程大给其决算的601.753860万元计算，扣除湘能公司支付的130万元和恒源公司支付的150万元，合计280万元工程款外，剩余工程款321.753860万元未付。湘能公司、杨九如、恒源公司抗辩称按照恒源公司、湘能公司与孙长贵达成的《结算协议》和博略公司审核的造价435.523313万元计算。因孙长贵对博略公司审核的造价存在异议拒绝受领《竣工结算书》，引发了恒源公司和孙长贵分别提起的关于《结算协议》效力的两起诉讼，两起诉讼经法院一审、二审终审，已确认《结算协议》发生效力、未被撤销。依据《结算协议》的约定，经恒源公司、孙长贵共同委托的第三方博略公司做出的《竣工结算书》审核的工程造价为435.523313万元，双方应当按照该工程造价结算工程款。对于孙长贵对《竣工结算书》提出异议及重新鉴定的申请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条的规定，一审法院未予准许重新鉴定。对于孙长贵提出的异议，结合孙长贵、恒源公司提供的证据、博略公司的《竣工结算书》和对异议的书面答复，一审法院认为，对于孙长贵就图纸范围以内、博略公司已做的项目的造价应按照结算书审定的价格计算，对于孙长贵提出的关于造价低的异议，一审法院不予采纳；对于孙长贵提出的不在图纸范围内且其已施工的项目的工程款153.211837万元，是本案争议的焦点问题，孙长贵对其该主张负有举证证明责任。孙长贵提供了《新增项目的决算书》中提出的增加的项目为水泵房、室外50立方米给水池、室外150立方米蓄水池、隔油池、阀门井等15项中，其中水泵房、室外50立方米给水池、室外150立方米蓄水池、隔油池、阀门井等项目，在博略公司《竣工结算书》中均有涉及，博略公司书面答复除第7项综合楼观光楼梯和第8项中国建材标示牌不是孙长贵所做外，其他均已计入《竣工结算书》，博略公司造价工程师刘静波和蒋霞在2016年10月23日制作的《工程现场查勘记录》（有孙长贵签字）显示，查勘记录包括了办公楼外侧钢梯（即观光楼梯、爬梯），且中国建材标示牌也不在图纸范围内，因此博略公司关于钢梯的答复无其他证据印证的情况下，法院对此两项异议的答复不予认可。对于钢梯和中国建材标示牌的制作费用，孙长贵负有举证证明责任，但其未提供相应证据，应承担不利后果，对制作费用一审法院无法计算。除以上两项的制作费用，对孙长贵完成的土建部分的工程款，一审法院按照博略公司《竣工结算书》审核认定的工程造价予以认定。对于剩余工程款的争议，孙长贵提供了湘能公司代理人李德华书面证明，该证明内容显示李德华、段永坚支付给孙长贵的40.5万元与孙长贵后期所做的土建工程无关，故对于该40.5万元不应认定系湘能公司支付给孙长贵的土建工程款；湘能公司以其提供的杨九如给程大支付的109万元支付凭证和证人程大提供的账户流水主张其中的57万元作为支付孙长贵的全部工程款，程大和孙长贵对该57万元系支付工程款不予认可，认为系程大个人给孙长贵的借款。一审法院结合湘能公司申请调取的程大的账户流水的申请书和程大当庭提供的账户流水核对，湘能公司申请的程大付款给孙长贵57万元的时间和账号与程大提供的账户流水一致，故一审法院认定该57万元系程大作为湘能公司的委托代理人支付给孙长贵的工程款，另外程大作为孙长贵的证人当庭陈述其给孙长贵支付了9.61万水泥款，湘能公司认为该款也应认定为支付的工程款，一审法院予以采纳。综上认定，湘能公司、杨九如、恒源公司合计已支付孙长贵与土建工程项目有关的工程款为57万元＋130万元＋150万元＋9.61万元=346.61万元，剩余未付工程款为435.523313万元-346.61万元=88.913313万元。对应剩余工程款的支付，孙长贵主张由湘能公司支付，恒源公司已举证证明其已向湘能公司支付了工程款1799.2万元，并按照双方合同约定及联系函计算已超付，双方尚未结算，主张由湘能公司支付，湘能公司对恒源公司的付款金额无异议并主张由恒源公司依据《结算协议》支付。一审法院认为，湘能公司作为承包人与无资质的杨九如签订《工程合作协议》，杨九如将工程又分包给孙长贵，杨九如应当与湘能公司连带承担对孙长贵剩余工程款的支付义务；根据三方《结算协议》约定，剩余工程款由恒源公司支付，因孙长贵对《竣工结算书》审定的造价存在异议而最终未支付，此后恒源公司已支付了湘能公司剩余工程款（以最终双方结算价为准），孙长贵作为原告，不主张由恒源公司支付，恒源无须对孙长贵的剩余工程款承担责任。对于孙长贵主张的剩余工程款的付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项之规定，从建设工程已交付之日起计算。依据三方《结算协议》表述的“本项目自2016年6月30日并网发电后，由于湘能公司未与乙方及其他单位／单项工程实际施工人就工程款支付及结算达成一致，导致项目出现群体性事件并进而致使项目停运至今”内容，一审法院认定孙长贵在并网发电之前已交工，孙长贵主张自2016年8月1日起计算利息，一审法院予以支持。对工程欠款的利息计算，因孙长贵与湘能公司、杨九如没有签订书面建设工程合同，未约定利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，按照2015年10月24日公布的3至5年期贷款年利率4.75％计算，自2016年8月1日至2019年3月30日32个月的利息为88.913313万元×4.75％÷12×32个月=11.262353万元，合计100.175666万元。遂判决：一、被告湘能楚天电力有限公司于判决生效后立即支付原告孙长贵工程款88.913313万元、利息11.262353万元，合计100.175666万元。二、驳回原告孙长贵的其他诉讼请求。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审法院判令上诉人湘能公司承担付款责任有无事实和法律依据；2.一审法院将巴州博略工程造价咨询有限公司作出的竣工结算书作为认定案涉工程价款的定案依据有无事实和法律依据；3.一审法院认定的已付工程款数额是否正确，即程大支付的57万元是工程款还是借款，程大支付的9.61万元水泥款应否作为已付工程款，上诉人孙长贵收到段永坚、李德华支付的40.5万元应否认定为已付工程款；4.一审法院计算工程款利息是否正确。 关于焦点一，上诉人湘能公司应否承担支付工程款责任的问题。1.本案为建设工程施工合同纠纷，根据在卷证据并结合当事人陈述可知，上诉人湘能公司与第三人恒源公司签订《施工合同》，第三人杨九如作为上诉人湘能公司的授权代表人在《施工合同》落款处签字确认。上述合同签订后，上诉人湘能公司将案涉工程以《工程合作协议》的名义转包给第三人杨九如，庭审中，上诉人湘能公司及第三人杨九如均认可双方系挂靠关系；同时上诉人湘能公司对上诉人孙长贵实际施工的事实不持异议。由此可见，上诉人湘能公司与上诉人孙长贵虽未签订书面的施工合同，但从工程转包的过程及当事人认可的事实来看，上诉人湘能公司与上诉人孙长贵存在事实上的施工合同关系，同时上诉人湘能公司认可的《结算协议》约定的内容亦可以佐证。故，根据合同相对性原则，一审法院判令上诉人湘能公司承担支付剩余工程款的责任具有事实和法律依据。关于上诉人湘能公司上诉称《结算协议》约定由第三人恒源公司支付工程款的问题。本院认为，依据所查证的事实，第三人恒源公司与上诉人湘能公司之间存在建设工程施工合同，与上诉人孙长贵并不存在合同关系，根据合同相对性原则，第三人恒源公司对上诉人孙长贵没有合同约定或者法律规定的付款义务。同时，从签订《结算协议》的过程及约定的内容来看，第三人恒源公司也是在上诉人湘能公司已付款的基础上支付剩余工程款，第三人恒源公司之所以向上诉人孙长贵支付工程款是基于其是案涉工程的总承包方，系代为付款责任，与上诉人孙长贵并不产生新的法律关系，亦不意味着已经免除了上诉人湘能公司作为合同相对方的法定付款责任，在第三人恒源公司未实际支付完毕的情况下，上诉人湘能公司应当承担继续支付剩余工程款的责任。上诉人湘能公司该项上诉意见，于法无据，本院依法不予采纳。2.关于付款主体的问题。一审法院在本院认为部分，作出“杨九如应当与湘能公司连带承担对孙长贵剩余工程款的支付义务”的认定，经上诉人孙长贵确认，其并未要求第三人杨九如在本案中承担付款责任，本院对此予以纠正。鉴于一审法院在判项中并未判令杨九如承担支付工程款责任，且二审庭审中，各方当事人对杨九如在本案中不承担责任均不持异议。故对一审法院判令上诉人湘能公司承担付款责任予以认定。 关于焦点二，巴州博略工程造价咨询有限公司作出的竣工结算书应否作为认定案涉工程价款的定案依据。生效判决已经认定《结算协议》合法有效，上诉人孙长贵作为《结算协议》的一方当事人，对其产生法律约束力。一审法院根据《结算协议》的约定，将巴州博略工程造价咨询有限公司作出的竣工结算书作为认定案涉工程价款的依据并无不当。同时，该竣工结算书是由上诉人孙长贵与被上诉人恒源公司作为共同委托人，由巴州博略工程造价咨询有限公司作出，一审法院根据上诉人孙长贵对竣工结算书提出的异议，由鉴定人员对异议进行了质询并作出了答复，该竣工结算书结论客观真实，一审法院将此作为定案依据并无不当。上诉人孙长贵该项上诉理由依法不能成立，本院不予支持。关于上诉人孙长贵上诉称应当以2016年7月20日程大签字确认的决算书作为认定案涉工程价款的依据。本院认为，因决算书形成的时间早于2016年9月22日《结算协议》，故应当按照上诉人孙长贵之后确认的《结算协议》约定的内容为准，上诉人孙长贵该项上诉意见，本院依法不予采纳。 关于焦点三。1.上诉人孙长贵收到程大支付的57万元应否认定为已付工程款的问题。从查证的事实来看，程大系上诉人湘能公司案涉工程项目的负责人之一，湖南省奉和建设有限公司受上诉人湘能公司的委托向程大同一银行账号分数次支付工程款109万元，程大从收取109万元的同一银行账号陆续向上诉人孙长贵同一银行账号支付了57万元，从程大的身份以及与孙长贵的关系可以认定57万元应为支付的工程款。上诉人孙长贵认为系借款，并未提供有效证据能够充分证实，故一审法院将程大支付的57万元认定为工程款性质并无不当，本院对此予以确认。2.关于程大支付的水泥款9.61万元是否应认定为工程款的问题。如前所述，程大的身份系上诉人湘能公司的案涉工程项目负责人之一，上诉人孙长贵亦认可该水泥用于其施工项目上，故一审法院将9.61万元认定为工程款性质正确，本院予以确认。3.关于上诉人孙长贵收到段永坚、李德华支付的40.5万元应否认定为工程款性质的问题。明确上述40.5万元不是案涉土建部分工程款，上诉人湘能公司提交的李德华于2019年5月23出具的证明，仅能证实该款是受湘能公司的委托，并没有否认2016年12月1日李德华出具的证明中已经证实该款与后期土建项目无关的事实。李德华作为上诉人湘能公司案涉工程项目的授权代表，参与了工程项目的管理，其出具的证明不仅具有一定的客观真实性，且李德华的行为可以代表湘能公司。故原审将此作为认定案件事实的依据，并无不当。虽然《结算协议》第三条确认了支付的工程款等总计239.5万元，但是《结算协议》是由于案涉项目自2016年6月30日并网发电后，在上诉人湘能公司仍未与孙长贵进行工程款结算，导致出现了群体性事件的情况下所签订，该《结算协议》也是由湘能公司事后进行了确认，上诉人湘能公司并未提供有效证据证实其和孙长贵在进行算账的情况下签订了上述协议。同时，本院作出的（2019）新28民终70号民事判决已发生法律效力，同样确认了根据湘能公司项目负责人程大的证言，认定《结算协议》确认的实际支付工程款的数额与事实不符。本案中，上诉人湘能公司提供的现有证据证实的付款金额，与239.5万元也存在差额。综观全案，根据在卷证据并结合各方当事人陈述，原审认定的已付数额更加接近案件事实，本院予以确认。 关于焦点四，一审法院计算工程款利息是否正确的问题。上诉人湘能公司认为工程款利息应按照《结算协议》约定的出具结算书后的五个工作日开始起算利息。本院认为，从查证的事实来看，案涉工程自2016年6月30日并网发电，孙长贵是对案涉工程的土建部分进行的施工，故原审认定孙长贵在并网发电之前已完成工程交付义务，具有事实依据。上诉人湘能公司在工程交付后，应当及时履行向孙长贵支付工程款的责任，从签订《结算协议》至孙长贵提起本案诉讼，湘能公司仍存在拖欠工程款的违约事实，原审从2016年8月1日计算工程款利息，较为符合民法公平原则，本院依法予以确认。 综上所述，孙长贵、湘能楚天电力有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院基本一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人孙长贵负担28516元，上诉人湘能楚天电力有限公司负担13816元。 本判决为终审判决。

审判长　　马建忠 审判员　　赵艳萍 审判员　　蒋　耀

书记员　　蒋祎伊