黑龙江省建安公路工程有限公司、黑龙江省建安公路工程有限公司新疆分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新30民终85号

上诉人（原审被告）：黑龙江省建安公路工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区鸿翔路55号军悦公寓华美阁1-2层D座。

法定代表人：梁君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李辉，女，该公司会计。

上诉人（原审被告）：黑龙江省建安公路工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县亚格恰克村原冷库。

负责人：李建都，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜虹池，男，该公司会计。

被上诉人（原审原告）：**，男，1969年11月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什地区喀什市。

委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。

上诉人黑龙江省建安公路工程有限公司（以下简称建安公司）、上诉人黑龙江省建安公路工程有限公司新疆分公司（以下简称建安公司新疆分公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2021）新3022民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人建安公司委托诉讼代理人李辉，上诉人建安公司新疆分公司委托诉讼代理人杜虹池，被上诉人**及其委托诉讼代理人蒋吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建安公司、建安公司新疆分公司上诉请求：撤销一审判决，改判我方不支付**296003.79元工程款及利息39133元。事实和理由：首先，一审法院认定事实不清，建安公司新疆分公司与**签订的《工程承包施工协议》明确约定，建安公司新疆分公司与**对工程的结算与支付进行了约定，所以涉案工程的工程量单价是确定的，但工程总价还未确定。涉案工程为政府项目，五方验收仅仅是业主方、施工方、设计方、监理方、勘测方根据工程完成现状对本工程质量做出一个阶段总结，并没有对工程量进行确认。工程量确认需经第三方审计才能确定。我公司已于2020年度提交了审计，因疫情原因政府部门至今未完成审计，目前，涉案工程的工程量及工程款处于未确定状态，故建安公司新疆分公司与**的涉案工程单价是确定的，而完成的工程量是不确定的，所以建安公司新疆分公司与**无法确认工程款。我方在阿克陶县教育局工程审计并结算完毕后支付**工程款。其次，在一审过程中，建安公司新疆分公司一再强调**出示的《2017年工程量结算单》不具有法律效力，也不符合客观事实，因为《2017年工程量结算单》的签署人应该是公司总经理，右下角建安公司新疆分公司必须加盖公章，且建安公司新疆分公司实际负责人是李建都而不是尚彬，也并未授权尚彬签署，尚彬不具备签署工程量结算单的资格，故建安公司新疆分公司认为尚彬签字的《2017年工程量结算单》系个人行为而非公司行为，尚彬签字的结算单上也没有加盖公司公章，所以《2017年工程量结算单》无效。再次，一审判决书忽略了《中华人民共和国民法典》对先履行抗辩权的法律规定，错误认定建安公司新疆分公司应该支付**39133元利息。依法缴税是我国全体公民必须遵守的义务，根据国家税法规定，单位和个人凡是发生销售商品、提供服务以及从事其他经营活动，在收取款项时，收款方均应向付款方开具发票。本案中，**按时缴纳已收工程款的税款是强制义务，在建安公司新疆分公司多次向**催要工程款发票时，其置之不理，直接导致了建安公司新疆分公司没有及时支付**工程款。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定，合同当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。所以，**必须先履行缴纳税款的法律强制性义务，避免建安公司新疆分公司承担偷税逃税的风险。根据上述规定，**没有按法律规定向我方提供工程款发票有错在先，建安公司新疆分公司有权拒绝支付相应的工程款及利息。综上，恳请撤销一审判决，驳回**的诉讼请求。

**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1．一审法院认定**施工的工程总价款为696003.79元正确。2017年5月24日，建安公司新疆分公司技术员梁爽给**出具《2017年工程量结算单》一份，2017年11月19日，建安公司新疆分公司的委托代理人尚彬向**出具《红柳、小胡杨吊顶工程结算计算单》一份。同日，尚彬在技术员梁爽向**出具的《2017年工程量结算单》上签名确认。两份结算单对案涉工程的工程量记载均相符，工程款合计696003.79元。上述证据足以证实建安公司新疆分公司对该工程量已确认无误，尚彬的结算行为代表公司，因此应由建安公司新疆分公司承担相应民事责任。双方的协议并未约定以政府审计作为结算依据，建安公司新疆分公司要求以审计结果作为最终的结算依据无事实和法律依据。2．一审判决由建安公司在欠付工程款296003.79元范围内支付利息，适用法律正确，有事实和法律依据。3．建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。开具发票的义务不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人未履行该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅以未及时出具相应发票而行使先履行抗辩权。因此，建安公司新疆分公司无权行使先履行抗辩权。本案中，在2018年10月31日，案涉工程经五方验收并出具《项目竣工验收表》，而建安公司新疆分公司至今未向**支付全部工程款，其行为已经违反合同约定，已构成违约。我方依据相关司法解释的规定主张利息符合法律规定。综上，请求依法驳回建安公司、建安公司新疆分公司的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1．判令建安公司新疆分公司支付工程款296003.79元、逾期付款利息51504.65元，并支付自2021年11月19日至实际付款之日止的利息；2．判令建安公司在建安公司新疆分公司管理的资产不足以承担时承担责任；3．本案保全保险费1043元由建安公司新疆分公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月，经**与建安公司新疆分公司员工代斌口头协商，将建安公司中标承建的阿克陶县红柳中学食堂、宿舍新增室内工程建设项目和阿克陶县小胡杨学校新增室内工程建设项目中的吊顶工程，以包工包料的方式分包给**施工，双方口头约定矿棉板吊顶47元／㎡、铝板吊顶80元／㎡、铝塑板吊顶260元／㎡。双方达成口头协议后，**购买施工材料并组织工人进场施工，并于2016年10月下旬完工。2017年4月24日，建安公司新疆分公司（甲方）与**（乙方）补签《工程承包施工协议》，该协议主要内容：甲方以包工、包料、包安全、包质量、包交工验收的方式将阿克陶县小胡杨宿舍楼、阿克陶县红柳中学高中部宿舍楼及学生食堂未完成吊顶工程承包给乙方施工；本合同经双方确认为单价合同，工程量按实际计算，矿棉板吊顶47元／㎡、铝板吊顶80元／㎡、铝塑板吊顶260元／㎡；工程全部完工后甲方初验合格支付工程合同价款40％，经使用验收合格支付工程合同价款40％，剩余工程款由五方验收合格后支付15％，剩余5％的工程款作为质保金，质保期一年满后付清；双方还就各自的权利和义务进行了约定，建安公司新疆分公司委托代理人尚彬在甲方处签名并加盖建安公司新疆分公司印章，**在乙方处签名。2017年5月24日，建安公司新疆分公司技术员梁爽对**施工案涉吊顶工程进行初验并出具《2017年工程量结算单》载明，**施工红柳中学宿舍楼矿棉板吊顶为4549.3㎡；红柳中学食堂矿棉板吊顶为3038.85㎡、集成板吊顶为332.43㎡、铝塑板吊顶为226.09㎡；小胡杨小学矿棉板吊顶为4907.62㎡、集成板吊顶为291.56㎡；以上工程款合计696003.79元。2017年11月19日，建安公司新疆分公司委托代理人尚彬与**就案涉工程款进行结算并出具《红柳、小胡杨吊顶工程结算计算单》载明，**施工案涉工程矿棉板吊顶工程款为587301.19元（12495.77㎡×47元／㎡），铝塑板吊顶工程款为58783.4元（226.09㎡×260元／㎡），铝板（集成板）吊顶工程款为49919.2元（623.99㎡×80元／㎡），以上工程款合计696003.79元。同日，建安公司新疆分公司委托代理人尚彬在技术员梁爽向**出具的《2017年工程量结算单》上签名确认。2017年3月至2018年10月期间，建安公司新疆分公司向**支付案涉工程款共计400000元，尚欠296003.79元未支付。**施工的工程于2018年10月31日经施工单位、监理单位、实施单位、使用单位、主管单位五方验收并出具《项目竣工验收表》，该验收表上记载案涉吊顶工程的工程量与建安公司新疆分公司委托代理人尚彬、技术员梁爽与**结算工程量数额相符。**主张逾期付款利息自2017年11月19日至2021年11月19日按年利率4.35％计算。本案立案后，**向一审法院提出诉讼财产保全申请，请求对建安公司、建安公司新疆分公司名下银行存款348551.44元进行保全，**为此支付保全保险费697元、交纳申请费2263元。

一审法院认为，本案的争议焦点为建安公司新疆分公司是否应支付**主张的工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因建安公司新疆分公司作为案涉工程项目的承包人，将案涉工程违法分包给不具备建筑施工资质的**，故建安公司新疆分公司与**签订的《工程承包施工协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然案涉《工程承包施工协议》无效，但因**就案涉工程施工完成后，建安公司新疆分公司技术员梁爽对**施工的工程进行初验并向**出具《2017年工程量结算单》，后建安公司新疆分公司委托代理人尚彬与**就工程款结算，并出具《红柳、小胡杨吊顶工程结算计算单》。2018年10月31日，**施工案涉工程经五方验收并出具《项目竣工验收表》。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因**施工案涉工程经验收合格，并已过一年质保期，对**请求建安公司新疆分公司参照合同约定支付工程款296003.79元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对**主张建安公司新疆分公司按照年利率4.35％支付自2017年11月19日至2021年11月19日期间的逾期付款利息51504.65元，并支付自2021年11月19日至实际付款之日止利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因**与建安公司新疆分公司签订《工程承包施工协议》中约定：“工程全部完工后甲方初验合格支付工程合同价款40％，经使用验收合格支付工程合同价款40％，剩余工程款由五方验收合格后支付15％，剩余5％的工程款作为质保金，质保期一年满后付清”。案涉工程完工后，建安公司新疆分公司向**支付工程款共计400000元，**施工的工程于2018年10月31日经五方验收并出具《项目竣工验收表》，但建安公司新疆分公司未依照合同约定向**支付剩余工程款，故建安公司新疆分公司应承担相应的违约责任，对**主张逾期付款利息，一审法院予以调整为：2018年11月1日至2019年8月19日，共计291天，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.35％计算为10408元﹝296003.79元×（4.35％÷360天）×291天﹞；2019年8月20日至2021年11月19日，共计822天，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算为28725元﹝296003.79元×（4.25％÷360天）×822天﹞；以上利息合计39133元，建安公司新疆分公司应予支付，同时，建安公司新疆分公司应以欠付工程款296003.79元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2021年11月20日至实际付款之日止的利息，一审法院予以支持。对**请求建安公司新疆分公司支付保全保险费1043元的诉讼请求，经核实，**实际支付保全保险费为697元，因该费用系**为维护合法权益支出的合理费用，一审法院予以支持。对**请求建安公司在建安公司新疆分公司管理的资产不足以承担时承担责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”故**该项诉讼请求有法律依据，一审法院予以支持。对建安公司新疆分公司提出**施工的工程需经审计确认工程量后才能支付剩余工程款及**就领取的工程款未向建安公司新疆分公司开具发票的辩解意见，因**与建安公司新疆分公司签订的《工程承包施工协议》中并未约定，且建安公司提交的证据不能证明其主张，故一审法院不予采纳。综上所述，**主张建安公司新疆分公司支付工程款296003.79元、逾期付款利息39133元、保全保险费697元；同时，建安公司新疆分公司应以欠付工程款296003.79元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2021年11月20日至实际付款之日止的利息，建安公司在建安公司新疆分公司管理的资产不足以承担时承担责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、建安公司新疆分公司于判决生效之日起十五日内支付**工程款296003.79元、逾期付款利息39133元、保全保险费697元，同时，建安公司新疆分公司应以欠付工程款296003.79元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2021年11月20日至实际付款之日止的利息；二、建安公司新疆分公司管理的财产不足以承担上述第一项付款义务的部分，由建安公司承担；三、驳回**的其他诉讼请求。

本院二审期间，建安公司与建安公司新疆分公司围绕上诉请求提交阿克陶县教育局于2022年3月17日向建安公司新疆分公司出具的《通知》、建安公司新疆分公司于2022年4月14日向**施工队出具的《通知》原件各一份及建安公司新疆分公司通过微信向**发送《通知》的微信截屏一份。用于证明因**施工的工程存在严重质量问题，导致阿克陶县教育局拒绝在审计单上签字，导致涉案工程无法进行审计结算，致使建安公司新疆分公司未收到工程尾款。经质证，**对阿克陶县教育局出具的《通知》的真实性不予认可，认为该《通知》实为单位出具的证明，应当由法定代表人或经办人员签字，缺乏形式要件。对于建安公司新疆分公司具的《通知》，**对该证据真实性及证明的问题不认可，对微信发送的《通知》确认收到，但认为合同约定的质保期为1年，涉案工程完工至今已过5-6年之久，已过质保期，并且该期间建安公司新疆分公司并未向其提出工程质量问题。本院认证认为，上述证据的真实性可以确认，但尚不足以证明**施工的工程存在质量问题。

本院查明的事实与一审认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。另查明，尚彬系建安公司新疆分公司涉案工程现场管理人员。

本院认为，本案争议焦点为：1．**在涉案工程中完成的工程量是否清楚；2．《2017年工程量结算单》能否作为认定本案事实的依据；3．建安公司、建安公司新疆分公司是否应当向**支付工程款296003.79元及利息39133元。

本案中，**与建安公司新疆分公司签订《工程承包施工协议》前，即已按口头约定履行了施工义务，涉案工程于2018年10月31日经五方验收合格，并形成《项目竣工验收表》。二审中，建安公司、建安公司新疆分公司提出案涉工程需经审计后才能确认**施工量的主张，因双方签订的《工程承包施工协议》中约定工程量按实际计算，并未约定以审计结果确定工程量，故建安公司、建安公司新疆分公司提出以审计结果确定**的工程量主张，依据不足，本院不予支持。建安公司、建安公司新疆分公司认可尚彬是涉案工程现场管理人员，结合建安公司新疆分公司与**补签《工程承包施工协议》的落款甲方负责人处由尚彬签字，并加盖建安公司新疆分公司合同专用章的事实，故**有理由相信尚彬有权代表建安公司新疆分公司与其签订施工协议、进行结算并签署《2017年工程量结算单》《红柳、小胡杨吊顶工程结算计算单》。故该两份结算单据可以作为认定本案事实的依据。据此，一审法院依据尚彬签署的结算单据确定**的施工量为红柳中学宿舍楼矿棉板吊顶为4549.3㎡；红柳中学食堂矿棉板吊顶为3038.85㎡、集成板吊顶为332.43㎡、铝塑板吊顶为226.09㎡；小胡杨小学矿棉板吊顶为4907.62㎡、集成板吊顶为291.56㎡；工程款合计696003.79元，并判决建安公司新疆分公司支付**工程款296003.79元、逾期付款利息39133元并无不当，本院应予维持。建安公司、建安公司新疆分公司提出**未向其开具工程款发票，致使建安公司新疆分公司未能支付工程款，故不应支付相应的工程款及利息的主张，因在建设工程施工合同中，给付工程款属于主合同义务，开具发票属于从合同义务，本案双方未在协议中对开具发票和付款义务的先后顺序作出约定，建安公司、建安公司新疆分公司不能以未开具发票为由行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权而拒付工程款。故建安公司、建安公司新疆分公司的上述主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，建安公司、建安公司新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6327元，由黑龙江省建安公路工程有限公司、黑龙江省建安公路工程有限公司新疆分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　　　　　　　　磊

审 判 员　    尼　里帕艾尔肯

审 判 员　     　 　任 延 庆

二〇二二年四月三十日

法官助理　    古丽苏木买买提

书 记 员　     　 　龙 有 名