广西晋元建筑工程有限公司、广西群星电缆有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民事判决书

（2018）桂08民终402号

上诉人（一审被告）：广西晋元建筑工程有限公司，地址南宁市西乡塘区高新四路5号综合厂房第三层301号。

法定代表人：韦才员，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，广西广为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关怀，广西广为律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广西群星电缆有限公司，地址贵港市港北区狮子岭路578号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，广西元丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广西元丰律师事务所实习律师。

上诉人广西晋元建筑工程有限公司（以下称晋元公司）因与被上诉人广西群星电缆有限公司（以下称群星公司）买卖合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷、调查、询问当事人，本案现已审理终结。

晋元公司上诉请求：1、撤销贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初2259号民事判决第一、二项；2、本案诉讼费由被上诉人群星公司承担。事实和理由：首先，双方没有就本案所涉货物签订有任何买卖合同，双方签订的《工业品买卖合同》中约定的货物与本案所涉货物规格不一致，故被上诉人要求支付违约金没有任何依据。其次，双方签订的《工业品买卖合同》虽然约定上诉人若逾期支付货款的要支付违约金，但是双方在履行合同的过程中，上诉人有过逾期支付货款的行为，双方在对账、结算时，并没有按照合同的约定计算过逾期付款的违约金，也就是双方实际履行合同的行为已经变更了买卖合同中关于逾期付款违约金的条款，故一审判决支持被上诉人要求上诉人支付违约金的请求是错误的。最后，本案是购销合同而非借款合同，一审判决判上诉人按月利率2%向被上诉人支付违约金是错误的，最多只能按同期贷款利率上浮30%计算。另外，2015年1月28日，本公司财会人员***汇有15000元给被上诉人，结算时没有把这一笔汇款计算在内。

群星公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

群星公司向一审法院起诉请求：1.判令晋元公司支付货款314470.72元；2.判令晋元公司支付价格上浮货款75620.5元；3.判令晋元公司支付2015年6月15日起至付清之日止的违约金，违约金以拖欠货款本金为基数，按月利息2分息从2015年6月15日起算至2017年5月31日止暂计183636.75元；4.判令晋元公司支付群星公司律师代理费25000元，交通费等费用5234元；5.判令晋元公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，群星公司以晋元公司已付清货款314470.72为由变更诉讼请求为：1.判令晋元公司支付价格上浮货款78765.2元；2.判令晋元公司支付2015年6月15日起至付清之日止的违约金，违约金以拖欠货款本金为基数，按月利息2分息从2015年6月15日起算至2017年7月2日止共计190715.13元；3.判令晋元公司支付群星公司律师代理费25000元，交通费等费用5234元；4.判令晋元公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年11月25日，2015年12月4日，晋元公司（需方）分别与群星公司（供方）签订《工业品买卖合同》一份，均约定需方向供方订购电线、电缆产品，合同约定了货物的规格、型号、单价、送货方式等，结算方式为：货到验收合格一个月内付清货款，逾期30天内付款，在本合同价格基础上上浮1%结算，逾期30天－60天付款，在本合同价格基础上上浮2%结算，以此类推。需方逾期支付货款的，所欠货款按每月百分之二支付违约金，如产生诉讼，应支付守约方包括但不限于律师费用、诉讼费用、交通费用等相关费用等内容。另查明，双方还曾于2014年6月25日签订《工业品买卖合同》一份，约定群星公司根据晋元公司需要，向晋元公司供应电线电缆，合同约定了货物的规格、单价、数量、交货地点等，结算方式为：合同签订预付30%订金，货到验收合格一个月内付清货款；逾期支付货款的，所欠货款按每日千分之三支付违约金等内容。群星公司自2013年8月开始向晋元公司供应货物，2017年5月16日，经双方对账，截止2017年4月24日晋元公司应向群星公司付电缆款314470.72元，晋元公司的法定代表人韦才员于双方对账的《业务往来对账单》上书写“欠款属实，待业主（南宁文化宫）支付后十五天内付清，如2017年12月30日业主未支付工程，由广西一建及广西晋元协商支付”并签名。诉讼过程中，群星公司确认晋元公司于2017年7月3日向其支付货款314470.72元。群星公司提供以下供货凭证拟证明其送货货款及计算违约金情况：2015年6月16日送货货款13291.9元（群星公司以税后价款14413.9元计算违约金）；2015年7月29日送货货款7282.5元；2015年10月8日送货货款195769.5元；2015年11月6日送货货款42158元；2015年12月5日送货货款94366元（群星公司以税后价款95846计算违约金）；2015年12月24日送货货款373784.6元；2015年12月25日送货货款12273元；2015年12月31日送货货款4941元（群星公司以该三天合计货款390998.6元计算违约金）；2016年6月7日通过物流送货给晋元公司，托运单上未显示货款，群星公司以22585.4元货款计算违约金。群星公司另确认晋元公司自2015年1月28日至2017年1月25日期间合计支付货款210万元（其中，2016年2月5日支付30万元，2016年8月30日支付20万元，2017年1月25日支付10万元），群星公司按照双方交易及晋元公司付款的先后顺序确认晋元公司对应货款支付情况及计算违约金，晋元公司对以上送货单无异议，但认为应按送货单所载货款计算违约金，不同意按税后价款计算，对群星公司主张计算的2016年6月7日违约金不予认可。晋元公司提交转账凭证，拟证明其于2016年1月29日通过广西区一建第一分公司支付货款20万元给群星公司，群星公司予以否认。该证据付款方并非晋元公司，群星公司否认系晋元公司所付货款，且该转账时间发生在双方结算对账之前，故对该证据的证明目的不予采信。

一审法院认为，群星公司与晋元公司之间的买卖合同合法有效。经双方于2017年4月24日对账，确认晋元公司尚欠群星公司货款314470.72元，晋元公司未按约定按期付款，直至2017年7月3日才支付该款，构成违约，应承担违约责任。双方约定，货到验收合格一个月内付清货款，逾期付款按所欠货款月利率2%计算违约金。关于晋元公司已支付货款，应先支付发生在前的货款。根据证据规则，货款的支付由晋元公司承担举证证明责任，现晋元公司未能进一步举证证明其货款支付情况，故采信群星公司自认的晋元公司对应货款支付情况，群星公司另外主张的两笔按税后价款计算违约金，因群星公司未能举证双方约定税后价款及税额，故对其主张不予采信，仅支持按照送货单所载货款计算相应的违约金；群星公司主张2016年6月7日供货以22585.4元计算违约金，因其提供的物流托运单未载明送货金额，群星公司也未能提供其他证据该笔货款，故对其计算的违约金不予支持。综上，根据群星公司送货、晋元公司付款情况及群星公司诉请的违约金计算，晋元公司应支付的违约金为：1、13291.9元自2015年7月16日至2016年2月4日（200天）按月利率2%计付违约金1772.25元；2、7282.5元自2015年8月29日至2016年2月4日（160天）计付违约金776.8元；3、195769.5元自2015年11月9日至2016年2月4日（86天）计付违约金11224.12元；4、62882.72元自2016年2月5日至2016年8月29日（207天）计付违约金8677.79元；5、42158元自2015年12月7日至2016年8月29日（267天）计付违约金7504.12元；6、94336元自2016年1月5日至2016年8月29日（237天）计付违约金14905.09元；7、886.72元自2016年8月30日至2017年1月24日（148天）计付违约金87.49元；8、390998.6元，自2016年1月31日至2017年1月4日（340天）计付违约金88626.35元；9、291885.32元自2017年1月25日至2017年7月2日（159天）计付违约金30939.84元；合计164513.85元。群星公司诉请的违约金，以上述认定的为准，超过部分，不予支持。关于群星公司诉请的律师费、交通费，双方约定，如发生诉讼，违约方应承担守约方律师费、交通费。群星公司因本案支付代理费25000元，经核算，该项费用的收费符合有关收费规定。因此，群星公司的该项请求，予以支持；群星公司未能提供交通费发票原件核对，且不能进一步举证证明该费用与本案的关联性，故对群星公司主张的交通费，不予支持。关于上浮货款。双方约定晋元公司逾期支付货款时应增加一定比例的货款，该约定应属于晋元公司未按约定支付货款时给群星公司造成损失的计算方法，根据规定，应由群星公司对晋元公司因违约已经按月利率2%计算违约金后尚不足以弥补其的损失承担举证证明责任，现群星公司未能举证证明，故对该项请求不予支持。判决：1、广西晋元建筑工程有限公司支付违约金164513.85元给广西群星电缆有限公司；2、广西晋元建筑工程有限公司支付律师费25000元给广西群星电缆有限公司；3、驳回广西群星电缆有限公司的其他诉讼请求。

一审查明的事实，本院予以确认。另查明，上诉人与被上诉人于2014年6月25日签订的《工业品买卖合同》中备注：本合同以外续货以传真或电话为依据，价格另议，其余条款按本合同执行。上诉人提供的广西北部湾银行00050584电汇凭证注明***于2015年1月28日通过6223359000112696帐号汇15000元到文悦的农村信用社6229920500161725788帐号。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人应否承担支付违约金的责任。首先，根据双方于2014年6月25日签订的《工业品买卖合同》备注的内容，上诉人向被上诉人购买该合同以外的货物时，可以不另行签订合同，除了价格不按该合同的约定外，其他均按照该合同的条款执行。一审判决支持被上诉人的违约金请求均是以2014年6月25日之后拖欠的货款计算违约金，因此是有合同依据的。其次，双方签订的《工业品买卖合同》中约定需方（上诉人）逾期支付货款的，所欠货款按每月百分之二支付违约金，且上诉人并没有提供证据证明按月利率2%支付违约金明显高于被上诉人的实际损失，因此一审判决支持被上诉人按月利率2%计算违约金的请求并无不当。最后，上诉人主张买卖合同虽然约定逾期支付货款的要支付违约金，但是双方在交易过程中并没有执行该条款的约定，双方于2017年5月16日进行对账、结算时没有加算违约金则证明了这一事实。但双方在对账单没有加算违约金，并不能证明被上诉人已放弃请求上诉人支付违约金的权利，也不能证明被上诉人不能再主张上诉人承担违约责任。至于上诉人主张公司员工***汇有15000元货款给被上诉人但双方结算时没有计算在内的问题，因被上诉人否认收到该笔款，上诉人提供的汇款凭证上的收款方并非被上诉人，本院依法不予认定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由广西晋元建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年五月十四日

法官助理***

书记员***