湖北富华达建筑装饰工程有限公司与襄阳北玻正旺节能科技有限公司定作合同纠纷一案二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民事判决书

（2016）鄂06民终422号

上诉人（原审被告）湖北***建筑装饰工程有限公司（以下简称***建筑装饰公司）。住所地：十堰市和昌巷21号。

法定代表人***，***建筑装饰公司董事长。

委托代理人***，***建筑装饰公司工程部部长。

委托代理人***，湖北经立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）襄阳**正旺节能科技有限公司（以下简称**正旺节能公司）。住所地：襄阳市襄州区深圳工业园南区C-40。

法定代表人***，**正旺节能公司董事长。

委托代理人***，湖北联帮律师事务所律师。

上诉人***建筑装饰公司因与被上诉人**正旺节能公司定作合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院于2015年11月10日作出的（2015）鄂襄州民三初字第00600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月26日受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、***参加的合议庭，并于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人***建筑装饰公司的委托代理人***、***，被上诉人**正旺节能公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告**正旺节能公司一审诉请：请求判令被告***建筑装饰公司支付拖欠的加工费129610元（其中包含已加工未提货部分加工费15219元），并承担逾期付款违约金5570元，本案诉讼费用由被告***建筑装饰公司负担。

原审法院经审理查明，2015年4月1日，***建筑装饰公司（甲方）与**正旺节能公司（乙方）签订一份《玻璃销售合同》，主要约定如下：一、玻璃规格、单价、运费、数量、金额等：甲方应在合同签订之日起提供其玻璃规格（见附页报价表）、数量、尺寸给乙方，甲方按合同所定的价格付款，乙方按合同所定价格生产；二、付款方式：甲方向乙方支付五万元作为订金，此订金不得中途冲减货款（只用于冲减最后一次货款），其余付款方式为：到货十五万元结算一次；三、交货时间、交货地点：以乙方收到订金及全部不可更改尺寸订单之日起十天内首批从乙方工厂发货，到甲方指定地点十堰市内交货；四、验收方式与质量异议处理：1、收货时的验收及质量异议处理：乙方送货到甲方工地，甲方在车板上到现场的产品规格、数量进行验收，对玻璃的数量及完整性进行确认，卸车前的破损由乙方承担，卸车过程中或之后的破损由甲方承担，以上初验需进行书面验收确认；2、使用过程中的验收及质量异议处理：（1）乙方建议甲方在7天或更短的时间内使用，如果甲方未能在此期限内使用，甲方应对玻璃进行必要的防水、防雨、防潮处理，由甲方保管不当引起的产品质量问题由甲方自己负责；（2）如安装时发现乙方所提供的玻璃表面或内在存在产品质量问题等，甲方应立即停止对此玻璃的相关作业，保持停止时的状态进行拍照存证后立即书面通知乙方，乙方应在接到通知后的48小时内赶到现场处理，或者48小时内作出书面答复，若产品责任在于乙方，则乙方应在双方确认问题原因后7天内补回合格产品，并承担相关费用；五、甲方责任：1、若甲方未能按合同规定及时付款，乙方有权暂停发货，造成的发货延迟责任由甲方承担，且每延迟一天，甲方须向乙方支付该批货款3‰的违约金；2、若由甲方的原因导致乙方已生产完工产品积压，超过一个月，则从第二个月开始计算，每积压一天，甲方须向乙方支付该批积压产品货款3‰的违约金；3、由于甲方或乙方原因造成违约的赔偿最高不超过合同实际发生额的5%；六、乙方责任：1、乙方负责向甲方提供相关产品的出厂合格证和有关产品质量检验报告；2、乙方对有效期内的玻璃质量提供保证，若在有效期内玻璃发生质量问题，经甲乙双方及国家权威机构确认，确是乙方责任的，将由乙方承担甲方玻璃产品损失。合同签订当天，**正旺节能公司、***建筑装饰公司双方还共同拟定了一份“幕墙报价表”，双方就玻璃的规格型号、玻璃产地、加工要求、单价进行了确认。此后，**正旺节能公司、***建筑装饰公司依约履行合同，**正旺节能公司按照***建筑装饰公司所下的订单用自己的材料为***建筑装饰公司制作成品玻璃，从2015年4月6日至2015年6月1日，**正旺节能公司共为***建筑装饰公司制作“6mm台玻PLE60B-T＋12A-6mm白玻双钢化中空”玻璃1983块，“10mm白玻钢化”1块，共计1984块，面积达3440.64㎡，分批次送货至十堰并由***建筑装饰公司接收，***建筑装饰公司方接收人员在**正旺节能公司方制作的“襄阳**正旺销售送货单”上签名确认。***建筑装饰公司接收**正旺节能公司所送玻璃后，将玻璃安装在***建筑装饰公司承接的幕墙装修工程中。除***建筑装饰公司于2015年4月3日支付50000元订金外，***建筑装饰公司还分别于2015年5月4日支付货款150000元，于2015年5月12日支付货款150000元。另***建筑装饰公司还于2015年4月20日、2015年5月26日、2015年5月29日下订单制作“6mm台玻PLE60B-T＋12A-6mm白玻双钢化中空”玻璃69块，面积112.74㎡。因此时**正旺节能公司、***建筑装饰公司已发生争议，**正旺节能公司没有再履行该批次玻璃的送货义务，***建筑装饰公司又从十堰其他厂家定作玻璃将其承接的幕墙装修工程完工。此后**正旺节能公司多次催要拖欠的报酬无果，引起诉讼。庭审中，***建筑装饰公司认为**正旺节能公司制作的部分玻璃是非钢化玻璃，申请对部分玻璃进行鉴定。

原审法院认为：**正旺节能公司、***建筑装饰公司签订《玻璃销售合同》，约定**正旺节能公司根据***建筑装饰公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为***建筑装饰公司制作成品玻璃，***建筑装饰公司接收该成品玻璃并支付报酬，属于承揽合同中的定作合同。该定作合同是双方真实意思表示，符合法律规定，应属有效合同，双方均应遵循诚实、信用原则全面履行义务。**正旺节能公司按照***建筑装饰公司所下的订单制作成品玻璃，送货至***建筑装饰公司指定的地点共计1984块，面积达3440.64㎡。庭审中**正旺节能公司提交了对账单，对送货的产品名称、单价、块数、面积及金额进行了统计，确认的总价款为464391元，而***建筑装饰公司统计的总价款为462633元。***建筑装饰公司认为差异的原因是有部分玻璃尺寸不一致没有计算在内。《玻璃销售合同》明确约定“***建筑装饰公司在车板上对现场的产品规格、数量进行验收”，故***建筑装饰公司应在现场检验成品玻璃的尺寸。***建筑装饰公司未在现场对尺寸提出异议，应视为**正旺节能公司制作的成品玻璃均符合尺寸要求，原审法院应以**正旺节能公司提交的对账单确认**正旺节能公司送货到十堰的成品玻璃总价款为464391元。而**正旺节能公司制作“6mm台玻PLE60B-T＋12A-6mm白玻双钢化中空”玻璃69块，面积112.74㎡，未按《玻璃销售合同》约定的交货时间、交货地点履行交付义务。即使**正旺节能公司已经制作完成，也因***建筑装饰公司承接的幕墙装修工程完工，**正旺节能公司再履行交付义务已经失去意义，故**正旺节能公司对此成品玻璃无权要求***建筑装饰公司支付报酬。鉴于***建筑装饰公司与**正旺节能公司签订《玻璃销售合同》的根本目的是让**正旺节能公司为其承接的幕墙装修工程制作成品玻璃，现***建筑装饰公司承接的该项工程已经完工，该《玻璃销售合同》也就是**正旺节能公司、***建筑装饰公司间的定作合同已经没有再继续履行的必要，且双方对此并无争议，故确认该《玻璃销售合同》已于幕墙装修工程完工时自行终止，双方应结清彼此形成的债权债务。综上，**正旺节能公司为***建筑装饰公司制作并交付的成品玻璃总价款为464391元，扣减***建筑装饰公司已经支付的报酬350000元（含订金50000元），未付的114391元报酬***建筑装饰公司应予立即支付。**正旺节能公司还要求***建筑装饰公司支付逾期付款违约金5570元，因双方并未就债权债务进行结算，故**正旺节能公司要求支付违约金的请求，不予支持。***建筑装饰公司辩称理由有二，关于第一项辩称理由，因***建筑装饰公司未按《玻璃销售合同》约定提出质量异议，且已将成品玻璃安装在其承接的幕墙装修工程，应视为**正旺节能公司交付的成品玻璃已通过***建筑装饰公司验收合格。故***建筑装饰公司以此辩称抗辩**正旺节能公司付款请求的理由显然无理，不予支持；第二项辩称理由，原审法院已予采信。***建筑装饰公司还申请对**正旺节能公司供应的部分玻璃是否钢化进行鉴定，因申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，不予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条之规定，判决如下：一、被告湖北***建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告襄阳**正旺节能科技有限公司支付报酬114391元；二、驳回原告襄阳**正旺节能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，减半收取1500元，由原告襄阳**正旺节能科技有限公司负担200元，由被告湖北***建筑装饰工程有限公司负担1300元。

上诉人***建筑装饰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。**正旺节能公司在履行玻璃销售合同过程中，将一批非钢化玻璃（580平方米）冒充双钢化玻璃送到上诉人工地，导致上诉人将该批次非钢化玻璃进行安装，安装即将结束时因玻璃破碎才发现该批次玻璃是非钢化玻璃，**正旺节能公司派人到现场检验后拒绝更换导致纠纷。**正旺节能公司将该批次玻璃送到上诉人工地，上诉人在验收时只能对玻璃的尺寸和外观进行现场验收，所隐瞒的质量问题在现场是无法发现的，**正旺节能公司应对玻璃质量问题承担责任。合同约定的钢化玻璃价格135元／平方米，而非钢化玻璃的市场价格为85元／平方米，该批次价款差额为29000元，上诉人要求按玻璃品质支付相应的对价的主张应得到支持。原判以交付成品玻璃已通过上诉人验收并安装，驳回上诉人抗辩属认定事实不清，明显偏袒**正旺节能公司。玻璃总价款应为462633元，原审法院认定玻璃总价款为464391元无事实依据。**正旺节能公司未按约定提供38160元货款发票，其要求支付该部分的货款不应得到支持。二、原审程序违法。原审法院不予准许上诉人要求对涉案玻璃是否属钢化玻璃进行鉴定的申请，没有事实和法律依据，程序违法。请求二审法院撤销原判第一项，依法改判上诉人支付**正旺节能公司报酬45473元。

被上诉人**正旺节能公司答辩认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：**正旺节能公司与***建筑装饰公司签订的玻璃销售合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。**正旺节能公司起诉要求***建筑装饰公司支付尚欠玻璃价款114391元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。***建筑装饰公司上诉称**正旺节能公司所供玻璃价款为462633元，而非原审判决认定的464391元，系因玻璃尺寸不一致导致计算存在差异，但未提供证据证实，不足采信。***建筑装饰公司上诉以**正旺节能公司未提供38160元货款的发票为由主张不应当支付此部分的货款，对此本院认为提供发票义务是**正旺节能公司收到玻璃价款后的附随义务，不能以此为由免除***建筑装饰公司支付玻璃价款的责任，故***建筑装饰公司对此提出的上诉理由亦不能成立。关于***建筑装饰公司上诉提出的**正旺节能公司所供玻璃质量及申请鉴定的问题，对此本院认为，***建筑装饰公司认为**正旺节能公司所供玻璃存在质量问题，但***建筑装饰公司已将**正旺节能公司所供玻璃安装使用在其承接的幕墙工程中。在玻璃销售合同“验收方式与质量异议处理”条款中对验收及质量异议处理方式有明确约定，***建筑装饰公司称在安装即将结束时因玻璃破碎才发现**正旺节能公司所供部分玻璃非钢化玻璃，但***建筑装饰公司未按玻璃销售合同约定停止安装、拍照存证并向**正旺节能公司提出书面质量异议。***建筑装饰公司称电话通知**正旺节能公司到现场检验处理，但仅有其单方陈述，无其它证据印证，**正旺节能公司亦不认可。同时***建筑装饰公司亦未提供证据证明**正旺节能公司所供部分玻璃存在质量问题及存在质量问题的玻璃数量，因此***建筑装饰公司应当对其所主张的质量问题承担举证不能的法律后果。其次，***建筑装饰公司在一审中对玻璃质量问题并未提出明确的反诉请求，原审法院未予准许其鉴定申请并无不当。故***建筑装饰公司以质量问题为由上诉请求降低价款29000元以抵消**正旺节能公司的部分诉讼请求，本院不予支持。

综上，上诉人***建筑装饰公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1523元，由上诉人***建筑装饰公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年四月六日

书记员***