**与山东黄河工程集团有限公司、广西金龙高速公路有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区融安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0224民初281号 原告：**，男，1971年6月16日出生，汉族，户籍地湖南省湘乡市，现住湖南省长沙市岳麓区。 被告：山东黄河工程集团有限公司，住所地山东省济南市青后小区****。统一社会信用代码：91370000163056682H。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东尽善律师事务所律师。 被告：广西金龙高速公路有限公司，住所地广西南宁市青秀区金浦路**名都苑**商住楼**房。统一社会信用代码：9145000069536095X1。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 第三人：湖南省地建集团基础工程公司，住所地，住所地湖南省株洲市天元区黄河南路**会信用代码：91430000183763771H。 法定代表人：***，该公司董事长。 第三人：揭阳市中超建筑工程有限公司，住所地广东，住所地广东省揭阳市大南山侨区侨塑路老场部厂房第**第**办公室用代码：914452005701863374。 法定代表人：***，该公司董事长。 第三人：广东创森公路桥梁工程有限公司，住所地广东，住所地广东省汕头市龙湖区庐山路**厂房第**用代码：91440500566677467X。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西桂吉律师事务所律师。 第三人：广东高业集团有限公司（原广东创森集团有限公司），住所地广东省，住所地广东省揭阳市惠来县惠城镇南门西路**机关大楼****代码：91440500669886122W。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西桂吉律师事务所律师。 原告**与被告山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河公司）、广西金龙高速公路有限公司（以下简称金龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月31日作出（2016）桂0224民初1180号民事判决书，判决驳回原告**的诉讼请求，原告**不服提起上诉，柳州市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）桂02民终3573号民事裁定书，裁定撤销（2016）桂0224民初1180号民事判决书，发回重审。本院于2018年2月11日重新立案，案件审理过程中，追加湖南省地建集团基础工程公司（以下简称地建公司）、揭阳市中超建筑工程有限公司（以下简称中超公司）、广东创森公路桥梁工程有限公司（以下简称创森公司）作为第三人参加诉讼，本院于2018年5月23日作出（2018）桂0224民初248号民事裁定书，裁定驳回原告**的起诉，原告**不服提起上诉，柳州市中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）桂02民终2688号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）桂0224民初248号民事裁定书，本案指令广西壮族自治区融安县人民法院审理。本院于2019年2月26日重新立案后，依法适用普通程序，于2019年7月11日公开开庭进行了审理，2019年9月28日本院依据原告**申请追加广东高业集团有限公司（以下简称高业公司）为本案第三人参加诉讼，于2019年12月18日再次公开开庭进行了审理。原告**，被告黄河公司的委托诉讼代理人***，被告金龙公司的委托诉讼代理人王**，第三人创森公司、高业公司共同的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人地建公司、中超公司经本院依法送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、恳请法院依法判令被告黄河公司立即支付所欠原告工程款731123元及利息（按银行同期贷款利息年息6%，从2014年元月14日至2018年3月25日，共计4年2个月11天）182780.75元，共计913903.75元；二、本案一、二审诉讼费用由二被告共同承担。2019年7月11日，在庭审过程中，原告当庭变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：一、恳请法院依法判令被告黄河公司立即支付所欠原告工程款731123元及利息（按银行同期贷款利息年息6%，从2014年元月14日至2018年3月25日，共计4年2个月11天）182780.75元，共计913903.75元；二、被告金龙公司对此债务承担连带责任；三、本案一、二审诉讼费用由二被告共同承担。2019年12月18日，在庭审过程中，原告明确提出第一项诉请中的工程款利息182780.75元计算至2018年3月25日止，往后利息继续计算。 事实和理由：原告于2013年5月份进入三江至柳州的土石方施工任务，该项目的业主方为被告金龙公司，中标人为被告黄河公司。从2013年5月至2014年1月14日，被告黄河公司给原告的结算单汇总表已表明原告在扣除柴油款后的总结算金额为3611123元，三江至柳州高速公路管理中心向原告支付了2880000元，还有731123元一直拖欠未支付给原告，由于被告黄河公司的行为导致原告无力支付民工工资及其他欠款。原告提供的《路基土石挖方工程数量汇总表》《工程量现场收方单》等证据，其上均有黄河公司承担的№8合同段项目部经理***等人的签字确认。以上证据足以证明原告的实际施工人身份，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告应当向原告支付所欠的工程劳务款项。综上，为维护原告及众多实际提供了劳务的农民工们的合法权益，现依照我国《民事诉讼法》相关条例，向贵院提起诉讼，请求人民法院判如所请。 被告黄河公司辩称：一、黄河公司作为被告主体不适格。黄河公司提交的项目管理责任书证明，2014年8月13日之前的债权债务由广东创森集团有限公司（现广东高业集团有限公司）进行处理，涉案债务发生在上述日期之前，应由实际施工管理人高业公司处理。提请法庭关注：最高人民法院（2018）最高法民申903号民事裁定书，认定三柳高速№11、№13标段的实际施工人为高业集团有限公司（原广东创森集团有限公司），涉案工程为三柳高速№8标段，该标段情况与№11、№13相同，且黄河公司与广东创森集团有限公司的争议目前正在广西高院审理过程中；二、由于原告与被告黄河公司无合同关系，即便原告是涉案工程的实际施工人，其也无权向黄河公司主张诉求；三、原告并非涉案工程的实际施工人，其身份仅系劳务协作队负责人。原告提交的各类工程计量汇总表的抬头均记载“三柳高速公路揭阳市中超建筑工程有限公司路基土石填方数量计算表”或“湖南地建集团基础工程公司完成工程数量汇总表”等字样，建设工程施工合同的编号为8A-LJ01，而劳务协作队记录为湖南地建集团基础工程公司，原告仅作为劳务协作队负责人进行签名；四、原告提交的各类工程计量汇总表不能认定是黄河公司的行为。1.未加盖黄河公司的印章；2.***等签字的相关人员并非是黄河公司的项目人员，无法证实签字人员的具体身份及职务；3.签字人员并未得到黄河公司的授权，无法证实签字行为得到了黄河公司的授权或确认，无法证实黄河公司认可结算的工程价款；4.证据显示的工程价款数额巨大，相关人员若有权进行结算，至少应有相应的授权手续，否则，其无权代表公司进行结算。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告广西金龙公司辩称：原告诉请金龙公司承担连带责任的依据是最高法建工解释一第26条的规定，但根据2019年2月1日生效实施的建工解释二第24条的规定，法庭必须是在查明发包人与承包人之间未付工程款的数额后才能判决发包人对实际施工人在未付工程款内承担连带责任。本案我方作为发包人，黄河公司作为承包人，双方至今未进行结算，因此在本案中是无法查明双方的未付工程款数额的，根据新的司法解释，请求法庭依法驳回原告对我方的诉讼请求。 第三人创森公司、高业公司述称：原告只是要求将创森公司及高业集团列为第三人，并且不要求我方承担民事责任，因此在本案中，我方只是协助查明案件事实，本案判决结果不应当要求我方承担付款责任。我方与被告黄河公司之间是属于内部协作关系，如果本案当中判决黄河公司承担相应的付款责任，该付款责任黄河公司在未获得我方授权的情况下支付的，也不能向我方追偿。 第三人地建公司、中超公司依照法律的规定有答辩、举证和对原告提交的证据进行质证的权利，第三人地建公司、中超公司经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后，在法定期限内既未提出答辩和提交证据，也未到庭参加诉讼活动，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。 原告**对其诉请提供的证据有： 1.连续刚构桥劳务协作合同书，用以证明黄河公司对外签订的项目另一个工程分包合同中，***作为黄河公司代表签字。 2.金龙公司法定代表人***出具的书面说明，用以证明金龙公司认可***为黄河公司在涉案项目中的委托人。 3.**工集（2013）326号文《关于聘任***通知常务副经理的通知》，用以证明***系黄河公司正式任命的项目负责人。 4.融安县人民政府官方网站报道、广西商务厅官方网站报道，用以证明融安县政府官网及广西商务厅官网关于涉案工程所在项目的报道中均提及“***”为项目经理。 5.三柳高速公路第八合同段项目部文件[2013]126号关于要求土方1队增加机械的通知、三柳高速公路第八合同段项目部文件[2013]138号关于要求路基土石方施工队增加机械的通知，用以证明***作为项目经理代表黄河公司签发的项目文件中，确认**为土方一队施工人，结合一审中***签署的一系列项目文件，足以认定**为涉案工程的实际施工人。 6.完成工程数量汇总表、路基石方爆破工程数量汇总表、路基土石挖方工程数量汇总表、路基挖土石方数量计算表、路基土石填方工程数量汇总表、路基土石填方数量计算表、工程量现场收方单、工程绘图、软基处理工程数量计算表、横断面测量记录表、施工现场图片、图纸、柴油使用对账单，用以证明工程款总额为3611123元，有**与项目经理***、合同部部长***、计合部部长王茉莉签名认可。 7.三柳高速公路第八合同段项目部文件[2014]6号关于土石方施工队申请退场的请示、申请退场报告，用以证明**与项目部协商一致退场的结算，结合完成工程数量汇总表等一系列汇总表，应付工程款为3611123元。 8.工程款明细清单、中国农业银行银行卡交易明细清单，用以证明**收到工程款2880000元。 9.南国今报报道、广西壮族自治区物价局交通运输厅财政厅关于核定**至水汶三江至柳州高速公路车辆通行费收费标准等有关问题的通知（桂价费[2016]109号），用以证明涉案工程已经竣工验收合格且通车，达到结算条件，剩余尾款应予结清。 10.三柳高速8标项目部门楼照片，用以证***高速8标一直是以山东黄河工程集团有限公司的名义对外开展工作，**在施工过程中被管理的也是山东黄河工程集团有限公司三柳高速公路8合同段项目经理部的相关工作人员。 11.土石方施工合同，用以证明这是一份已经作废的施工合同，三柳高速管理中心在2013年已经退回湖南地建公司作废。此合同证明**怎么来到三柳高速公路8标施工的。 12.（2014）***二初字第319号民事判决书，用以证明融水法院判决的该判决书第7页第5-8行提到三柳高速管理中心签字代表为***，其签字时间为2013年11月20日，其签字代表***与**与三柳高速管理中心签订的合同一致，其签字时间也是在2013年。证明**出具的施工合同确有此事。 被告黄河公司对其辩称提供的证据有： 1.广西壮族自治区三江至柳州高速公路项目土建工程施工合同文件（№8合同段）（上册）（标段桩号：K75+500～K94+900）（第2、14、15页），用以证明我公司中标三柳八标段，我公司委派人员是项目经理***、项目总工程师**、公司法定代表人***。 2.广西三柳高速公路2标、8标项目管理责任书、广西三柳高速公路工程项目施工工作合同协议书、广西三柳高速公路工程项目施工工作合作协议补充协议，用以证明2014年8月13日之前因八标的债务应由广东创森集团有限公司处理并进行施工的，与我公司没有关系，对原告什么时候进场无法核实。 3.最高法民申（2018）903号民事裁定书，用以证明该裁定书认定三柳高速11、13标段的实际施工人为广东高业集团有限公司（即原广东创森集团有限公司）。 第三人对其述称并未提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了质证，质证意见如下： 一、对原告**提供的证据： 对于证据1，被告黄河公司认为该证据为湖南地建公司出具的，是复印件，没有原件进行比对，对该证据不予认可。该证据仅能表明***有权签订该合同书，并不能证明其有权对涉案工程进行结算，而且从该证据还能看出项目部在授权个人进行签字时一定有相应的印章覆盖在其签字上面，以表明对签字行为进行确认；被告金龙公司认为该份证据与金龙公司没有关联，不发表质证意见；第三人创森公司、高业公司对其真实性不予认可，该合同书的乙方签字方湖南地建公司已经否认其签署过该份合同。 对于证据2，被告黄河公司认为该说明不符合证据的法定种类，如果认定该证据属于证人证言，应该有证人出庭作证，否则不应被采信；被告金龙公司认为说明里面的***是金龙公司的法定代表人，对该说明的真实性没有异议；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性予以认可。 对于证据3，被告黄河公司认为该证据系复印件，没有原件进行比对，无法确认加盖的是黄河公司的公章，且文字内容显示模糊，部分字迹无法识别，对该证据不予认可；被告金龙公司对该证据的三性没有异议；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性没有异议。 对于证据4，被告黄河公司认为该证据是打印件，对其真实性有异议，且该证据属于新闻报道的稿件，对其项目经理的记载不具有准确性；被告金龙公司对该证据的三性没有异议；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性没有异议。 对于证据5，被告金龙公司认为126号文件是复印件，无原件进行比对，对该证据不予认可，且公章模糊不清晰，字迹无法识别辨认；138号文件没有加盖印章，***的签字并非得到黄河公司的授权委托，对该证据也不予认可，同时该两份证据与原告是否进行实际施工、施工的工程量以及工程价款均无关联；被告金龙公司对该份证据不发表质证意见；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性予以认可。 对于证据6，被告黄河公司对该证据不予认可，没有加盖黄河公司的印章，并非是黄河公司的行为，***以及签字的相关人员并非是黄河公司的人员，其身份和职务无法确认，相关人员的签字并没有得到黄河公司的授权，签字行为并不能代表黄河公司；被告金龙公司对该份证据不发表质证意见；第三人创森公司、高业公司认为该份证据与其无关，真实性无法确认。 对于证据7，被告黄河公司认为该两份证据没有加盖黄河公司的印章，***并没有得到黄河公司的授权，对该证据不予认可；被告金龙公司对该份证据不发表质证意见；第三人创森公司、高业公司对该证据的真实性予以认可，但是该文件记载项目部尚欠原告73.5万元未支付不属于双方之间的正式的结算，不认可项目部尚欠原告工程款。 对于证据8，被告黄河公司对关联性有异议，没有显示交易对方的名称，无法确认交易对方的身份，且未显示转账的用途，无法确认该笔款项的性质是工程款；被告金龙公司对该份证据不发表质证意见；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性没有异议。 对于证据9，被告黄河公司认为该证据是打印件，对其真实性有异议，且该证据属于新闻报道的稿件；被告金龙公司对该证据的三性没有异议；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性没有异议。 对于证据10，被告黄河公司对该证据的关联性有异议，不能达到原告的证明目的；被告金龙公司对该份证据不发表质证意见；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性没有异议。 对于证据11，被告黄河公司认为该合同的主体双方并未在合同上**予以确认，对其真实性有异议，对关联性有异议，且该证据不能达到原告的证明目的；被告金龙公司对该份证据不发表质证意见；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性没有异议。 对于证据12，被告黄河公司认为该判决书第7页第5-8行记载的文字并非法院确认的事实，而是319号判决书中的被告为辩解及反诉提供证据时而陈述的事实；被告金龙公司对该份证据不发表质证意见；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性没有异议。 二、对被告黄河公司提供的证据： 对于证据1：原告**表示这几个人在工地上我没有见过，我只见过***；被告黄河公司对该证据的三性没有异议；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性没有异议。 对于证据2：原告**认为广东创森与山东黄河签订的项目责任书及合作协议已经严重违反相关法律，涉嫌串标、围标、非法转包等犯罪行为。该协议证***高速8标项目从中标开始到完工、交付使用，广东创森与山东黄河一直是合作关系，但对外都是以山东黄河公司的名义开展工作。其三柳高速管理中心是行使各个项目部（包括第8合同段）一部分的相关权利。在该项目与**交涉、签字、管理的大部分都是三柳高速8标的工作人员。广东创森与山东黄河合作协议及项目管理责任书是他们的内部行为，当时也没有对外公布，**也并不知晓此事，只知道一直是给山东黄河三柳高速8标做事，**一直也只能向山东黄河公司索要工程款；被告金龙公司对该份证据不发表质证意见；第三人创森公司、高业公司对该证据的三性没有异议。 对于证据3，原告**认为与其无关，这是他们之间的内部行为；被告金龙公司对该证据的三性没有异议；第三人创森公司、高业公司对该份证据的真实性予以认可，但不能证明2、8标的实际施工人为高业公司。 本院对各方当事人提供的证据的认证意见：一、对于**提供的证据：对于证据1，因无原件进行核对，且合同涉及的工程与本案无关，本院不予认定；对于证据2，金龙公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定；对于证据3至证据10，本院认为这组证据与案件事实具有密切的关联性，能够反映案件真实情况，可以作为认定案件事实的根据；对于证据11，因未加盖公章，合同未生效，本院不予认定；对于证据12，本院对其真实性予以认定。二、对于黄河公司提供的证据：对于证据1至证据3，本院对其真实性予以认定，可以作为认定案件事实的根据。对于以上当事人提供的证据本院将结合其内容与本案的关联性在本院认定、说理部分予以说明。 为了进一步查明案件事实，本院依法调取了湖南地建公司出具的《关于柳州市中级人民法院调查“关于**与山东黄河工程集团有限公司等建设工程分包合同纠纷一案”的复函》；**账号为62×××10的银行流水明细；（2015）***二初字第72号案卷中的证据《三江至柳州涵洞工程劳务分包合同》和开庭笔录；（2016）**终398号民事判决书。 对本院依法调取的证据：原告**的质证意见为：1.该复函证明了该涉案工程与湖南地建公司无关，其涉案工程的款项只能由山东黄河公司付给实际施工人**；2.对于银行流水明细没有异议，确实收到了款项；3.对于（2015）***二初字第72号案的劳务分包合同和开庭笔录没有异议；4.对于（2016）**终398号民事判决书认定的事实没有异议。 被告黄河公司的质证意见为：1.对于复函，认为该证据是主要证据，但二审程序中，黄河公司从未见到过该证据，二审法院并未将该证据交由黄河公司质证，径行采信该证据作出裁定，程序违法；根据民事诉讼法解释第115条的规定，单位出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人签名或**，并加盖单位印章，但该证据并未有制作材料的人签章，同时该证据作为本案的关键证据，制作证明材料的人应当出庭作证，否则对该证据应当不被采信；2.对于银行流水明细，认为该9笔交易均发生在2014年8月13日之前，当时的实际管理人是广东创森集团有限公司即现在的广东高业集团有限公司；2013年9月9日的转款显示的交易对方是三柳高速8标项目部，该项目部是广东高业集团设立的；9笔转款的用途不明确，没有注明是工程款；显示的转款人***身份不明确；3.对于（2015）***二初字第72号案的开庭笔录、劳务分包合同的真实性没有异议，根据庭审中被告黄河公司提供的证据1显示的项目经理是***，并非是***，***是三柳高速管理中心雇佣的，实际上是给管理中心工作的人员；4.对于（2016）**终398号民事判决书认定的事实没有异议，判决中认定的广东高业集团有限公司为三柳高速11、13标的实际施工人，8标与该两个标段情况相同，可以参照，而且该判决中认定的事实共涉及了11个标段，大体情况基本相同。 被告金龙公司的质证意见为：1.对于复函不发表质证意见，真实性、合法性、关联性请法院依法认定；2.对于（2015）***二初字第72号案卷中的开庭笔录、劳务分包合同，在金龙公司的文件里有黄河公司递交的文件中确实有***这个人，***是项目经理，有黄河公司的任命书，对于（2015）***二初字第72号案卷中的开庭笔录、劳务分包合同的真实性没有异议，但是认为与其没有关联；3.对于银行流水明细的真实性没有异议，但是认为与其没有关联；4.对于（2016）**终398号民事判决书的真实性没有异议，而且这些都是已经生效的法律判决，尊重生效法律判决认定的事实。 第三人创森公司、高业公司的质证意见为：1.对于复函的三性均无异议；2.对于（2015）***二初字第72号案卷中的开庭笔录、劳务分包合同，根据原告提交的文件显示***是8标项目部常务副经理，没有意见；3.对于银行流水明细的真实性没有异议；4.对于（2016）**终398号民事判决书的真实性没有异议，但其认为三柳高速公路签订施工合同的是广东创森路桥公司，实际上也是由广东创森路桥公司施工，广东创森集团只是投资人。 本院认为，本院调取的证据与当事人提供的证据相互关联，形成了完整的证据链，能够反映案件真实情况，可以作为认定案件事实的根据。对于以上本院调取的证据本院将结合其内容与本案的关联性在本院认定、说理部分予以说明。 根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院综合全案情况认定事实如下： 2013年4月，**以湖南省地建集团基础工程公司的名义进入广西三江至柳州基土石方合同施工任务。在施工过程中，山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路№8合同段项目经理部向**施工队出具了《三柳高速公路第八合同段项目部文件［2013］126号关于要求土方1队增加机械的通知》及《三柳高速公路第八合同段项目部文件［2013］138号关于要求路基土石方施工队增加机械的通知》，要求**施工队增加机械进行施工。2014年1月13日，经过**与三柳高速公路№8合同段项目经理部结算，**施工队承建的三柳高速公路№8合同段Ｋ83＋600-Ｋ86＋600路基土石方工程的工程价款为3611123元，工程数量汇总表上有协作队伍负责人**、计算***、复核王茉莉、项目部负责人***的签字确认。2014年1月14日，**向三柳高速第八标项目部申请退场，同日，三柳高速公路№8合同段项目经理部项目经理***向三柳高速公路工程管理中心发出三柳高速公路第八合同段项目部文件［2014］6号《关于土石方施工队申请退场的请示》，该《请示》内容为：“**土石方施工队（合同号：8Ａ-ＬＪ01，湖南省地建集团基础工程公司）在我标段承接Ｋ83＋600-Ｋ86＋600路基土石方施工任务，现经与项目部友好协商，同意退场，申请对所完成工程量进行清算验收并支付计量款。因年关将至，办理退场清算手续时间紧迫，经项目部研究决定，特请示中心对该施工队作如下处理：1.对该施工队实际完成情况进行收方，按工程量总金额的85%给予借支，以支付该施工队劳务工资及所欠机械租赁费等，渡过年关；2.年后请中心安排相关部门与项目部一起对该施工队所完成工程进行全面验收，再签订正式退场补充协议，约定结算事宜。妥否，请管理中心批复！”管理中心工作人员在该《请示》上答复：“按合同条款可支付至85%，该队申请办理末次结算，因我方原因，年前不能办理，按协商意见，定计量361万，扣5%质保金，扣15%预留款，为361×0.85×0.95＝291.5万，已借支218万，还剩余73.5万可支付。” 另查明，2013年8月28日，**在中国农业银行股份有限公司融安浮石分理处开设了账号为62×××10的银行卡。2013年9月6日，山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路№8合同段项目经理部向**的银行卡转账500000元；2013年10月11日，***向**的银行卡转账280000元；2013年10月22日，***向**的银行卡转账200000元；2013年11月20日，***向**的银行卡转账150000元；2013年11月25日，***向**的银行卡转账150000元；2013年12月2日，***向**的银行卡转账200000元；2013年12月19日，***向**的银行卡转账300000元；2014年1月9日，***向**的银行卡转账400000元；2014年1月16日，***向**的银行卡转账700000元，以上转账共计2880000元。 另查明，2011年4月7日，创森公司作为甲方与作为乙方的黄河公司签订《广西三柳高速公路工程项目施工工作合作协议书》（编号：创路桥施2011-001），双方在该《合作协议书》中约定：甲乙双方共同参与以乙方的名义中标三柳项目公路工程某一施工标段，同时甲方全权负责乙方中标标段的工程施工一切事务（包括劳务分包、资金支配、人事安排、工程质量、进度安全管理以及涉外事务）等，同时对在该协议签订后至施工任务合同签订前，甲乙双方的权利和义务进行约定，以及工程中标后，甲乙双方将按以下内容作为主要条款另行签订施工任务合同（2.1、甲方全权负责乙方中标承包的工程施工具体后续事务，包括乙方在与项目业主签订的施工合同中的权利与义务。2.2……2.13、甲乙双方相互诚意合作，在乙方与项目业主签订施工合同后，若甲方或乙方不按上述内容签订施工任务合同，不按上述签订合同的一方视为放弃合作，按1.5.4条款和1.5.5条款执行。）同日，创森公司作为甲方与作为乙方的黄河公司签订《广西三柳高速公路工程项目施工工作合作协议补充协议》（编号：创路桥施补2011-001-01），双方在该《补充协议》中约定：第一条甲方全权负责乙方中标标段的工程施工一切任务，包括劳务分包、资金支配、人事安排、工程质量、进度安全管理以及涉外事务等。第二条……第五条本补充协议一式四份，甲乙双方各持两份。 2011年12月12日，金龙公司作为招标人向黄河公司发出中标通知书，在该中标通知书中，金龙公司告知黄河公司：你方于2011年11月22日所递交的广西三江至柳州施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。在该份中标通知书中金龙公司对№8标段的中标价、工期、工程质量、项目经理、项目总工等进行告知，同时要求黄河公司在接到该通知书后的30日内到广西柳州市柳城县与金龙公司签订施工承包合同并按照招标文件的规定向其提交履约担保。2011年12月30日，金龙公司作为发包人与作为承包人的黄河公司针对广西三江至柳州的施工签订《合同协议书》，双方在《合同协议书》中对该标段的具体位置、长度、公路等级、设计时速等进行约定，同时约定了签约合同价为993385086元，工期为731天。 2014年8月13日，广东创森集团有限公司（即变更企业名称后的高业公司）作为甲方与作为乙方的黄河公司签订《广西三柳高速公路2标、8标项目管理责任书》，针对三柳高速公路2标、8标施工现状，为更好有效地完成施工任务，经建设相关三方共同商讨形成一致意见，在维持原合作协议不变的基础上，由山东黄河工程集团有限公司接管二标、八标项目管理工作，并明确了项目管理目标、甲方责权、乙方责权、利益分配、资金管理、违约处理六项内容。 另查明，广西壮族自治区高级人民法院作出的（2016）**终398号民事判决书认定：根据各方当事人所提交的证据、本案查明事实以及高业公司在一审庭审、二审上诉状的陈述，可以认定三江至柳州高速公路工程建设管理中心由广东创森集团有限公司（即变更企业名称后的高业公司）于2011年4月组建成立，管理中心成立后组建了11个项目部，负责三柳高速公路项目11个合同段的施工管理。 综合归纳本案原、被告双方的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、在本案的建设工程分包合同关系中，原告、被告、第三人之间的地位如何？原告是否为本案的实际施工人？二、原告**起诉要求被告黄河公司支付工程款731123元及利息182780.75元，并就以上款项的支付要求被告金龙公司承担连带偿还责任是否有事实和法律依据？ 关于争议焦点一，在本案的建设工程分包合同关系中，原告、被告、第三人之间的地位如何？原告是否为本案的实际施工人？本院认为：一、金龙公司与黄河公司通过招投标的方式，确定黄河公司为广西三江至柳州中标人，并签订了《合同协议书》，由黄河公司作为承包人承建涉案项目土建工程№8标段工程，该份《合同协议书》未违反法律规定和合同约定，合同合法有效。但黄河公司承包涉案项目土建工程№8标段工程后并未自己组织施工，而是将涉案工程整体转包给了高业公司进行实际施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条有关：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”之规定，属于非法转包。二、高业公司在通过黄河公司转包承接涉案工程之前就已经组建了三江至柳州高速公路工程建设管理中心，并领导其开展工作。随后，该管理中心组建了11个项目部，包括本案涉案的№8标段项目部，负责11个标段的工程施工管理。在高业公司取得涉案工程№8标段承包权后，三柳高速公路管理中心在高业公司的领导下继续负责该标段的施工管理。三、2013年4月**以湖南地建公司的名义进入三柳高速公路№8标段承建Ｋ83＋600-Ｋ86＋600路基土石方施工任务，并在三柳高速公路№8合同段项目经理部管理下进行具体施工任务。关于**是否为实际施工人的问题，本院认为**是三柳高速公路№8标段Ｋ83＋600-Ｋ86＋600路基土石方施工任务的实际施工人，理由如下：其一，在三柳高速公路№8合同段项目经理部［2013］126号、［2013］138号、［2014］6号文件中均显示承建人为**施工队；其二，湖南地建公司出具的《关于柳州市中级人民法院调查“关于**与山东黄河工程集团有限公司等建设工程分包合同纠纷一案”的复函》显示，湖南地建公司称**主张的工程款的涉案土石方工程并非湖南地建公司实际施工，也没有与有关方面签订过三柳高速№8标段Ｋ83＋600-Ｋ86＋600及Ｋ88＋200-Ｋ89＋000***工程土石方施工合同，系**擅自冒用湖南地建公司的名义签订相关合同及资料；其三，本院调取的**账号为62×××10的银行流水明细显示，2013年9月6日三柳高速公路№8合同段项目经理部转账500000元到**该银行账号中；其四，2014年1月14日三柳高速公路工程管理中心对于三柳高速公路第八合同段项目部文件［2014］6号《关于土石方施工队申请退场的请示》的批复为：“按合同条款可支付至85%，该队申请办理末次结算，因我方原因，年前不能办理，按协商意见，定计量361万，扣5%质保金，扣15%预留款，为361×0.85×0.95＝291.5万，已借支218万，还剩余73.5万可支付。”该批复显示“已借支218万”，这与**账号为62×××10的银行流水明细显示的前8笔大额转款金额共计2180000元一致。该批复还显示“还剩余73.5万可支付”，这说***高速公路管理中心同意支付款项给**，2014年1月16日**的账号为62×××10的银行卡即收到转账700000元。综上，虽然**未提供真实有效的土石方施工合同，但是**实际上进行了土石方工程的施工建设，并且也已得到2880000元的工程款，**是实际施工人。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，**作为自然人，不具备建筑施工资质，但是其作为承包人具有请求支付工程款的权利。 关于争议焦点二，原告**起诉要求被告黄河公司支付工程款731123元及利息182780.75元，并就以上款项的支付要求被告金龙公司承担连带偿还责任是否有事实和法律依据？ 首先，关于工程款及利息的计算问题？本院认为：一、根据三柳高速公路第八合同段项目部文件［2014］6号《关于土石方施工队申请退场的请示》以及三柳高速公路工程管理中心对该请示的批复，**已经申请了末次结算，但因三柳高速公路工程管理中心的原因，年前未能办理结算，年后是否进行了结算，当事人均未提供证据材料予以证实。但是根据《完成工程数量汇总表》显示，经过**与三柳高速№8标段项目部计算***、复核王茉莉、项目部负责人***的核实确认，**已经完成的工程计量款为3611123元，三柳高速公路工程管理中心也在《申请退场的请示》的批复中对**已经完成的工程量进行了确认“定计量361万”，因此本院认为《完成工程数量汇总表》可以作为认定工程款数额的依据；二、根据《完成工程数量汇总表》显示，**承建的三柳高速公路№8标段Ｋ83＋600-Ｋ86＋600路基土石方工程的工程款为3611123元，另外三柳高速管理中心对于三柳高速公路第八合同段项目部文件［2014］6号《关于土石方施工队申请退场的请示》进行了批复，批复显示：“……定计量361万，扣5%质保金，扣15%预留款，为361×0.85×0.95＝291.5万，已借支218万，还剩余73.5万可支付。”再根据本院调取的**账号为62×××10的银行流水明细，可以认定**已经获得的工程款数额为2880000元，剩余未获支付的工程款为731123元（3611123元－2880000元＝731123元），该731123元款项中有预扣的质保金，质保金数额为180556.15元（3611123元×5%＝180556.15元），扣除质保金后的工程款数额为550566.85元（731123元－180556.15元＝550566.85元）；三、因各方当事人均未提交剩余工程款应给付时间的证据材料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，**于2014年1月14日向三柳高速公路№8标段项目部提出申请退场报告，该报告为**提交的竣工验收结算文件，因此2014年1月14日为应付工程价款之日，工程款550566.85元应当于2014年1月14日给付；又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”本案中，因三柳高速公路工程管理中心的原因，未能及时办理末次结算，且各方当事人均未提交工程质量保证金返还期限的证据材料，可视为未约定工程质量保证金返还期限，**于2014年1月14日向三柳高速公路№8标段项目部提出申请退场报告，该报告为**提交的竣工验收结算文件，因此自**提交工程竣工验收报告九十日后起满二年的日期为2016年4月3日，质保金180556.15元应当于2016年4月4日返还；四、如上所述，工程款550566.85元应当于2014年1月14日给付，那么该工程款的利息也应当从2014年1月14日开始计息；质保金180556.15元应当于2016年4月4日返还，那么该质保金的利息也应当从2016年4月4日开始计息；五、因各方当事人均未提供对欠付工程款利息计付标准约定的材料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”又因为自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，本案工程款利息的计付应当分别分段计付：1.自2014年1月14日至2019年8月19日止的利息，应当以工程款550566.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止的利息，应当以工程款550566.85元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.自2016年4月4日至2019年8月19日止的利息，应当以工程款180556.15元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止的利息，应当以工程款180556.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 其次，工程款及利息应当由谁支付？本院认为：一、金龙公司作为发包人将三柳高速№8标段工程发包给黄河公司承包，黄河公司又将该№8标段工程整体转包给高业公司进行施工。高业公司以黄河公司的名义组建了山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路№8合同段项目经理部，该№8标段项目部又实际指挥管理着**的施工任务。因此高业公司作为该№8标项目部的实际管理人，应当对欠付**的工程款及利息承担支付责任；同时，该№8标段项目部又是以黄河公司的名义组建的，黄河公司对高业公司以其名义组建№8标段项目部并实际管理的事实是知情，黄河公司是№8标段项目部名义上的管理人，应当对高业公司欠付**的工程款及利息承担连带责任。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”金龙公司作为涉案工程的发包人，对于欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额应当承担举证责任，在金龙公司未举证证明其已经将工程款支付完毕的情况下，应当承担举证不能的法律后果，因此金龙公司应当在欠付黄河公司工程价款范围内对**承担支付工程款的责任。三、原告在诉讼请求中只要求黄河公司及金龙公司承担连带责任，并不要求高业公司承担支付工程款的责任，且在庭审过程中**亦明确表示不要求高业公司承担责任，这是**对于自己权利的行使。四、在黄河公司承担支付工程款的责任后，黄河公司可根据与高业公司的法律关系另行向高业公司追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 一、被告山东黄河工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告**工程款731123元； 二、被告山东黄河工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告**以工程款550566.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年1月14日起计算至2019年8月19日止的利息；支付以工程款550566.85元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息； 三、被告山东黄河工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告**以工程款180556.15元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月4日起计算至2019年8月19日止的利息；支付以工程款180556.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息； 四、被告广西金龙高速公路有限公司对被告山东黄河工程集团有限公司的上述一、二、三项付款义务在欠付被告山东黄河工程集团有限公司在广西三江至柳州高速公路№8合同段工程款责任范围内承担清偿责任。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费12939元，由被告山东黄河工程集团有限公司负担；公告费800元，由被告山东黄河工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　廖　昱 二〇二〇年一月八日 法官　助理　　周　龙 书　记　员　　石　爽