山东黄河工程集团有限公司、广西金龙高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2461号 上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地山东省济南市青后小区****。统一社会信用代码：91370000163056682H。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：广西金龙高速公路有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路**名都苑**商住楼**房。统一社会信用代码：9145000069536095X1。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1971年6月16日出生，汉族，户籍地湖南省，现住湖南省长沙市岳麓区。 原审第三人：湖南省地建集团基础工程公司，住所地，住所地湖南省株洲市天元区黄河南路**会信用代码：91430000183763771H。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：揭阳市中超建筑工程有限公司，住所地广东，住所地广东省惠来县隆江镇凤葵路北巷北老法院后巷之**商铺用代码：914452005701863374。 法定代表人：***，公司董事长。 原审第三人：广东创森公路桥梁工程有限公司，住所地广东省，住所地广东省汕头市龙湖区庐山路**厂房第**代码：91440500566677467X。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，广西桂吉律师事务所律师。 原审第三人：广东高业集团有限公司（原广东创森集团有限公司），住所地广东省揭，住所地广东省揭阳市惠来县惠城镇南门西路**机关大楼****码：91440500669886122W。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西桂吉律师事务所律师。 上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河公司）、广西金龙高速公路有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人**，原审第三人湖南省地建集团基础工程公司（以下简称地建公司）、揭阳市中超建筑工程有限公司（以下简称中超公司）、广东创森公路桥梁工程有限公司（以下简称创森公司）、广东高业集团有限公司（以下简称高业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区融安县人民法院（2019）桂0224民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭以询问的方式公开审理了本案。上诉人黄河公司的委托诉讼代理人***及金龙公司的委托诉讼代理人、***，被上诉人**，原审第三人创森公司、高业公司的 共同委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄河公司上诉请求：1.撤销融安县人民法院（2019）桂0224民初281号民事判决，改判驳回**对黄河公司的诉讼请求。2.—、二审诉讼费及公告费由**承担。事实和理由：一、一审法院以“No.8标段项目部又是以黄河公司的名义组建的，黄河公司对高业公司以其名义组建No.8标段项目部并实际管理的事实是知情，黄河公司是No.8标段项目部名义上的管理人”为由认定黄河公司应当对高业公司欠付**的工程款及利息承担连带责任，显系认定事实错误，也无法律依据。**陈述其已经收到288万元，但该款项均非黄河公司向其支付，而系高业公司负责的项目经理部及授权的其他人员向**支付。**对此明知且从未提出任何异议。**明知其自己是受高业公司的指挥管理及接收相应工程款，其与高业公司存在事实上的转包合同关系，与黄河公司无关。二、一审法院对**为案涉工程的实际施工人系事实认定错误。**并非案涉工程的实际施工人，其身份仅系劳务协作队负责人。从一审提交的各类工程计量汇总表的抬头均载明“三柳高速公路揭阳市中超建筑工程有限公司路基土石填方数量计算表”或“湖南地建集团基础工程公司完成工程数量汇总表”等字样，建设工程施工合同的编号为8A-LJ01，而劳务协作队记录为地建公司，**仅作为劳务协作队负责人进行签名。更重要的是，最高人民法院（2018）最高法民申903号民事裁定书，认定三柳高速No.11、No.13标段的实际施工人为高业公司（原广东创森集团有限公司），案涉工程为三柳高速No.8标段，该标段情况与No.11、No.13标段相同，一审法院对实际施工人的认定作出了超出法律范围扩大解释。三、一审法院对***的身份问题以及有***签字的证据认定错误。黄河公司在一审中提交的《广西壮族自治区三江至柳州高速公路项目土建 工程施工合同文件（No.8合同段）（上册）（标段桩号：K75+500-K94+900)》（第2、14、15页)，明确载明案涉项目的项目经理为***、项目总工程师为**、公司法定代表人为张庆国，根本没有***。因此，***在没有授权的情况下，无权对案涉项目为黄河公司作出意思表示和权利处分。黄河公司也从未盖章或以其他有效形式对被上诉人**的工程价款予以确认。最为重要的是一审法院也未依法追加***为本案的第三人，或依法传唤***到庭核实签字的真实性，所以一审法院不应当对**提交的有***签字的证据予以认定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 **辩称，**在一审提交的黄河公司**工集[2013]326号文件可以证明***是黄河公司聘用的No.8标段项目部常务副经理，负责项目部的全部工作。并且一审法院经调查***确系当时三柳高速No.8合同段的负责人，其签字行为是代表山东黄河公司。黄河公司将案涉工程非法转包给高业公司，就算高业公司是实际管理人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，黄河公司也要承担应非法转包引起的各项债务和法律责任。**收到的288万工程款，其中第一笔50万元经一审法院调查核实确认是从黄河公司三柳高速No.8项目部的账户付给**的，所以可以确认**与黄河公司存在实际的合同关系。地建公司已经向法院出。地建公司已经向法院出具公函说明其并未参与案涉工程的施工完成的，并且该案涉工程款也是打入**的个人账户。最高人民法院法院认定No.11、No.13合同段的实际施工人是高业公司，并不包括No.8合同段项目，所以也不能作为本案判决依据，况且就是判定高业公司是实际施工人也并不影响黄河公司该承担的债务和法律责任。 金龙公司述称，至今为止金龙公司作为发包人与黄河公司作为承包人都没有进行最终的结算，因此，到底是金龙公司应当支付工程款给黄河公司，还是黄河公司应当返还多支付工程款给金龙公司，在本案中不可能查明清楚。 创森公司、高业公司述称，坚持一审的答辩意见。 金龙公司上诉请求：1.撤销融安县人民法院（2019）桂0224民初281号民事判决书第四项，改判驳回**对金龙公司的全部诉讼请求；2.**承担全部诉讼费用。 事实和理由：一审法院判决金龙公司对黄河公司的付款义务在欠付黄河公司在广西三江至柳州高速公路NO.8合同段工程款范围内承担清偿责任属于事实不清，证据不足，法律适用错误。一、由于金龙公司与黄河公司之间尚未进行最终结算，双方之间是否存在未付工程款尚不清楚，实际上最终结算可能存在山东黄河需要退还金龙公司多支付的工程款的情形，本案中一审法院没有对该事实进行查明。并且根据一审现有的证据，**以及黄河公司均没有提供任何一份证据证明金龙公司与黄河公司之间存在未付工程款，一审法院判决金龙公司在欠付建设工程价款范围内承担连带责任，属于事实不清，证据不足。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”法院应在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，方能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，一审法院没有查明金龙公司对黄河公司未付建设工程价款的数额，就直接判决金龙公司在欠付建设工程价 款范围内对黄河公**担责任属于法律适用错误。综上所述，金龙公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条的规定，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第四项，并改判驳回**对金龙公司的全部诉讼请求。 **辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，**可以请求人民法院判决金龙公司在欠付工程价款范围内对**承担责任。假如黄河公司拒绝支付剩余的工程款，金龙公司可以从应付给黄河公司的工程款代付给**，金龙公司不会遭受任何损失。 黄河公司述称，坚持黄河公司的上诉意见。 创森公司、高业公司述称，坚持一审的答辩意见。 地建公司、中超公司均未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 **向一审法院起诉请求：1.黄河公司立即支付所欠**工程款731123元及利息（按银行同期贷款利息年息6%，从2014年元月14日至2018年3月25日，共计4年2个月11天）182780.75元，共计913903.75元；2.本案一、二审诉讼费用由黄河公司、金龙公司共同承担。2019年7月11日，在一审庭审过程中，**当庭变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.黄河公司立即支付所欠**工程款731123元及利息（按银行同期贷款利息年息6%，从2014年元月14日至2018年3月25日，共计4年2个月11天）182780.75元，共计913903.75元；2.金龙公司对此债务承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费用由黄河公司、金龙公司共同承担。2019年12月18日，在一审庭审过程中，**明确提出第1项诉请中的工程款利息182780.75元计算至2018年3月25日止，往后利息 继续计算。 一审法院认定事实：2013年4月，**以地建公司的名义进入广西三江至柳州高速公路No.8合同段承建K83+600-K86+600路基土石方合同施工任务。在施工过程中，黄河公司广西三江至柳州高速公路No.8合同段项目经理部（以下简称三柳高速No.8标段项目部）向**施工队出具了《三柳高速公路第八合同段项目部文件[2013]126号关于要求土方1队增加机械的通知》及《三柳高速公路第八合同段项目部文件[2013]138号关于要求路基土石方施工队增加机械的通知》，要求**施工队增加机械进行施工。2014年1月13日，经过**与三柳高速公路No.8合同段项目经理部结算，**施工队承建的三柳高速公路No.8合同段K83+600-K86+600路基土石方工程的工程价款为3611123元，工程数量汇总表上有协作队伍负责人**、计算***、复核王茉莉、项目部负责人***的签字确认。2014年1月14日，**向三柳高速第八标项目部申请退场，同日，三柳高速公路No.8合同段项目经理部项目经理***向三柳高速公路工程管理中心发出三柳高速公路第八合同段项目部文件[2014]6号《关于土石方施工队申请退场的请示》，该《请示》内容为：“**土石方施工队（合同号：8A-LJ01，湖南省地建集团基础工程公司）在我标段承接K83+600-K86+600路基土石方施工任务，现经与项目部友好协商，同意退场，申请对所完成工程量进行清算验收并支付计量款。因年关将至，办理退场清算手续时间紧迫，经项目部研究决定，特请示中心对该施工队作如下处理：1.对该施工队实际完成情况进行收方，按工程量总金额的85%给予借支，以支付该施工队劳务工资及所欠机械租赁费等，渡过年关；2.年后请中心安排相关部门与项目部一起对该施工队所完成工程进行全面验收。 再签订正式退场补充协议，约定结算事宜。妥否，请管理中心批复！”管理中心工作人员在该《请示》上答复：“按合同条款可支付至85%，该队申请办理末次结算，因我方原因，年前不能办理，按协商意见，定计量361万，扣5%质保金，扣15%预留款，为361×0.85×0.95=291.5万，已借支218万，还剩余73.5万可支付。” 一审法院另查明，2013年8月28日，**在中国农业银行股份有限公司融安浮石分理处开设了账号为62×××10的银行卡。2013年9月6日，三柳高速No.8标段项目部向**的银行卡转账500000元；2013年10月11日，***向**的银行卡转账280000元；2013年10月22日，***向**的银行卡转账200000元；2013年11月20日，***向**的银行卡转账150000元；2013年11月25日，***向**的银行卡转账150000元；2013年12月2日，***向**的银行卡转账200000元；2013年12月19日，***向**的银行卡转账300000元；2014年1月9日，***向**的银行卡转账400000元；2014年1月16日，***向**的银行卡转账700000元，以上转账共计2880000元。 一审法院再查明，2011年4月7日，创森公司作为甲方与作为乙方的黄河公司签订《广西三柳高速公路工程项目施工工作合作协议书》（编号：创路桥施2011-001，以下简称《合作协议书》），双方在该《合作协议书》中约定：甲乙双方共同参与以乙方的名义中标三柳项目公路工程某一施工标段，同时甲方全权负责乙方中标标段的工程施工一切事务（包括劳务分包、资金支配、人事安排、工程质量、进度安全管理以及涉外事务）等，同时对在该协议签订后至 施工任务合同签订前，甲乙双方的权利和义务进行约定，以及工程中标后，甲乙双方将按以下内容作为主要条款另行签订施工任务合同（2.1、甲方全权负责乙方中标承包的工程施工具体后续事务，包括乙方在与项目业主签订的施工合同中的权利与义务。2.2……2.13、甲乙双方相互诚意合作，在乙方与项目业主签订施工合同后，若甲方或乙方不按上述内容签订施工任务合同，不按上述签订合同的一方视为放弃合作，按1.5.4条款和1.5.5条款执行。）同日，创森公司作为甲方与作为乙方的黄河公司签订《广西三柳高速公路工程项目施工工作合作协议补充协议》（编号：创路桥施补2011-001-01，以下简称《补充协议》），双方在该《补充协议》中约定：第一条甲方全权负责乙方中标标段的工程施工一切任务，包括劳务分包、资金支配、人事安排、工程质量、进度安全管理以及涉外事务等。第二条……第五条本补充协议一式四份，甲乙双方各持两份。 2011年12月12日，金龙公司作为招标人向黄河公司发出中标通知书，在该中标通知书中，金龙公司告知黄河公司：你方于2011年11月22日所递交的广西三江至柳州高速公路项目土建工程No.8标段施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。在该份中标通知书中金龙公司对No.8标段的中标价、工期、工程质量、项目经理、项目总工等进行告知，同时要求黄河公司在接到该通知书后的30日内到广西柳州市柳城县金龙公司签订施工承包合同并按照招标文件的规定向其提交履约担保。2011年12月30日，金龙公司作为发包人与作为承包人的黄河公司针对广西三江至柳州高速公路项目土建工程No.8标段的施工签订《合同协议书》，双方在《合同协议书》中对该标段的具体位置、长度、公路等级、设计时速等进行约定，同时约定了签约合同价为993385086元，工期为731天。 2014年8月13日，广东创森集团有限公司（即变更企业名称后的高业公司）作为甲方与作为乙方的黄河公司签订《广西三柳高速公路2标、8标项目管理责任书》，针对三柳高速公路2标、8标施工现状，为更好有效地完成施工任务，经建设相关三方共同商讨形成一致意见，在维持原合作协议不变的基础上，由黄河公司接管二标、八标项目管理工作，并明确了项目管理目标、甲方责权、乙方责权、利益分配、资金管理、违约处理六项内容。 一审法院又查明，广西壮族自治区高级人民法院作出的（2016）**终398号民事判决书认定：根据各方当事人所提交的证据、本案查明事实以及高业公司在一审庭审、二审上诉状的陈述，可以认定三江至柳州高速公路工程建设管理中心由广东创森集团有限公司（即变更企业名称后的高业公司）于2011年4月组建成立，管理中心成立后组建了11个项目部，负责三柳高速公路项目11个合同段的施工管理。 一审法院认为，综合双方的诉辩理由，归纳本案的争议焦点为：一、在本案的建设工程分包合同关系中，各方当事人之间的地位如何，**是否为本案的实际施工人；二、**起诉要求黄河公司支付工程款731123元及利息182780.75元，并就以上款项的支付要求金龙公**担连带偿还责任是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，一审法院认为：关于在本案的建设工程分包合同关系中，各方当事人之间的地位如何的问题。一、金龙公司与黄河公司通过招投标的方式，确定黄河公司为广西三江至柳州高速公路项目土建工程No.8标段中标人，并签订了《合同协议书》，由黄河公司作为承包人承建涉案项目土建工程№8标段工程，该份《合同协议书》未违反法律规定和合同约定，合同合法有效。但黄河公 **包案涉项目土建工程No.8标段工程后并未自己组织施工，而是将案涉工程整体转包给了高业公司进行实际施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条有关：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”之规定，属于非法转包。二、高业公司在通过黄河公司转包承接案涉工程之前就已经组建了三江至柳州高速公路工程建设管理中心，并领导其开展工作。随后，该管理中心组建了11个项目部，包括本案三柳高速No.8标段项目部，负责11个标段的工程施工管理。在高业公司取得案涉工程No.8标段承包权后，三柳高速公路管理中心在高业公司的领导下继续负责该标段的施工管理。三、2013年4月**以地建公司的名义进入三柳高速公路No.8标段承建K83+600-K86+600路基土石方施工任务，并在三柳高速公路No.8合同段项目经理部管理下进行具体施工任务。关于**是否为实际施工人的问题。一审法院认为**是三柳高速公路No.8标段K83+600-K86+600路基土石方施工任务的实际施工人，理由如下：其一，在三柳高速公路No.8合同段项目经理部[2013]126号、[2013]138号、[2014]6号文件中均显示承建人为**施工队；其二，地建公司出具的《关于，地建公司出具的《关于柳州市中级人民法院调查&ldquo程集团有限公司等建设工程分包合同纠纷一案”的复函》显示，地建公司称**主张的，地建公司称**主张的工程款的案涉土石方工程并非地建公司实际施工过三柳高速No.8标段K83+600-K86+600及K88+200-K89+000***工程土石方施工合同，系**擅自冒用地建公司的名义签订相关合同及资料；其三，一审法院调取的**账号为 62×××10的银行流水明细显示，2013年9月6日三柳高速No.8标段项目部转账500000元到**该银行账号中；其四，2014年1月14日三柳高速公路工程管理中心对于三柳高速公路第八合同段项目部文件[2014]6号《关于土石方施工队申请退场的请示》的批复为：“按合同条款可支付至85%，该队申请办理末次结算，因我方原因，年前不能办理，按协商意见，定计量361万，扣5%质保金，扣15%预留款，为361×0.85×0.95＝291.5万，已借支218万，还剩余73.5万可支付。”该批复显示“已借支218万”，这与**账号为62×××10的银行流水明细显示的前8笔大额转款金额共计2180000元一致。该批复还显示“还剩余73.5万可支付”，这说***高速公路管理中心同意支付款项给**，2014年1月16日**的账号为62×××10的银行卡即收到转账700000元。综上，虽然**未提供真实有效的土石方施工合同，但是**实际上进行了土石方工程的施工建设，并且也已得到2880000元的工程款，**是本案的实际施工人。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，**作为自然人，不具备建筑施工资质，但是其作为承包人具有请求支付工程款的权利。 关于争议焦点二，**起诉要求被告黄河公司支付工程款731123元及利息182780.75元，并就以上款项的支付要求金龙公**担连带偿还责任是 否有事实和法律依据。首先，关于工程款及利息的计算问题。一审法院认为：一、根据三柳高速公路第八合同段项目部文件[2014]6号《关于土石方施工队申请退场的请示》以及三柳高速公路工程管理中心对该请示的批复，**已经申请了末次结算，但因三柳高速公路工程管理中心的原因，年前未能办理结算，年后是否进行了结算，当事人均未提供证据材料予以证实。但是根据《完成工程数量汇总表》显示，经过**与三柳高速No.8标段项目部计算***、复核王茉莉、项目部负责人***的核实确认，**已经完成的工程计量款为3611123元，三柳高速公路工程管理中心也在《申请退场的请示》的批复中对**已经完成的工程量进行了确认“定计量361万”，因此一审法院认为《完成工程数量汇总表》可以作为认定工程款数额的依据；二、根据《完成工程数量汇总表》显示，**承建的三柳高速公路No.8标段K83+600-K86+600路基土石方工程的工程款为3611123元，另外三柳高速管理中心对于三柳高速公路第八合同段项目部文件[2014]6号《关于土石方施工队申请退场的请示》进行了批复，批复显示：“……定计量361万，扣5%质保金，扣15%预留款，为361×0.85×0.95=291.5万，已借支218万，还剩余73.5万可支付。”再根据一审法院调取的**账号为62×××10的银行流水明细，可以认定**已经获得的工程款数额为2880000元，剩余未获支付的工程款为731123元(3611123元－2880000元＝731123元)，该731123元款项中有预扣的质保金，质保金数额为180556.15元(3611123元×5%＝180556.15元)，扣除质保金后的工程款数额为550566.85元(731123元－180556.15元＝550566.85元)；三、因各方当事人均未提交剩余工程款应给付时间的证据材料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利 息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，**于2014年1月14日向三柳高速No.8标段项目部提出申请退场报告，该报告为**提交的竣工验收结算文件，因此2014年1月14日为应付工程价款之日，工程款550566.85元应当于2014年1月14日给付；又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”本案中，因三柳高速公路工程管理中心的原因，未能及时办理末次结算，且各方当事人均未提交工程质量保证金返还期限的证据材料，可视为未约定工程质量保证金返还期限，**于2014年1月14日向三柳高速No.8标段项目部提出申请退场报告，该报告为**提交的竣工验收结算文件，因此自**提交工程竣工验收报告九十日后起满二年的日期为2016年4月3日，质保金180556.15元应当于2016年4月4日返还；四、如上所述，工程款550566.85元应当于2014年1月14日给付，那么该工程款的利息也应当从2014年1月14日开始计息；质保金180556.15元应当于2016年4月4日返还，那么该质保金的利息也应当从2016年4月4日开始计息； 五、因各方当事人均未提供对欠付工程款利息计付标准约定的材料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”又因为自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，本案工程款利息的计付应当分别分段计付：1.自2014年1月14日至2019年8月19日止的利息，应当以工程款550566.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止的利息，应当以工程款550566.85元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.自2016年4月4日至2019年8月19日止的利息，应当以工程款180556.15元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止的利息，应当以工程款180556.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 其次，关于工程款及利息应当由谁支付的问题。一审法院认为：一、金龙公司作为发包人将三柳高速No.8标段工程发包给黄河公**包，黄河公司又将该No.8标段工程整体转包给高业公司进行施工。高业公司以黄河公司的名义组建了三柳高速No.8标段项目部，该项目部又实际指挥管理着**的施工任务。因此高业公司作为该No.8标项目部的实际管理人，应当对欠付**的工程款及 利息承担支付责任；同时，该No.8标段项目部又是以黄河公司的名义组建的，黄河公司对高业公司以其名义组建No.8标段项目部并实际管理的事实是知情，黄河公司是No.8标段项目部名义上的管理人，应当对高业公司欠付**的工程款及利息承担连带责任。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”金龙公司作为案涉工程的发包人，对于欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额应当承担举证责任，在金龙公司未举证证明其已经将工程款支付完毕的情况下，应当承担举证不能的法律后果，因此金龙公司应当在欠付黄河公司工程价款范围内对**承担支付工程款的责任。三、**在诉讼请求中只要求黄河公司及金龙公**担连带责任，并不要求高业公**担支付工程款的责任，且在庭审过程中**亦明确表示不要求高业公**担责任，这是**对于自己权利的行使。四、在黄河公**担支付工程款的责任后，黄河公司可根据与高业公司的法律关系另行向高业公司追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院判决：一、黄河公司应于本判决生效之日起十日内支付给**工程款731123元；二、黄河公司应于本判决生效之日起十日内支付给**以工程款550566.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类 贷款利率自2014年1月14日起计算至2019年8月19日止的利息；支付以工程款550566.85元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息；三、黄河公司应于本判决生效之日起十日内支付给**以工程款180556.15元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月4日起计算至2019年8月19日止的利息；支付以工程款180556.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息；四、金龙公司对黄河公司的上述一、二、三项付款义务在欠付黄河公司在广西三江至柳州高速公路No.8合同段工程款责任范围内承担清偿责任。一审案件受理费12939元，由黄河公司负担；公告费800元，由黄河公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，黄河公司提出以下异议：1.对一审判决书第16页第6行“2014年1月13日，经过**与三柳高速No.8标段项目部计算，**施工队承建的三柳高速No.8合同段K83+600-K86+600路基土石方工程的工程价款为3611123元”不予认可，理由与上诉意见一致；2.对一审判决书第16页第12行至23行不予认可，三柳高速公路第八合同段项目部文件[2014]6号《关于土石方施工队申请退场的请示》中，手写部分极有可能是事后单方添加的，因为双方根本就没有达成对账一致意见的可能性。金龙公司提出以下异议：一审法院遗漏查明金龙公司欠付黄河公司的工程款数额，这是适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条判决发包人承担责任的前提。事实上，由于三柳高速涉及多起诉讼，至今金龙公司与三柳高速十三 个标段的承包人均未完成最终结算，无法确认金龙公司未付工程款的数额。本院认为，因黄河公司未能就《关于土石方施工队申请退场的请示》手写部分系事后单方添加的主张完成举证，故黄河公司提出的第2项异议不能成立。黄河公司提出的第1项异议及金龙公司提出的异议均涉及本案争议焦点，本院将于论理部分进行综合阐述。对于各方当事人没有异议的一审查明事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：**诉请工程款及利息是否合法有据，责任主体及范围应当如何确定。 关于本案的争议焦点，结合黄河公司、金龙公司的上诉理由，本院分析认定如下：首先，本案在卷证据已经形成完整的证据链，可以证明案涉工程由**组织施工完成，一审法院认定**为案涉工程的实际施工人依据充分。实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。最高人民法院（2018）最高法民申903号民事裁定书认定三柳高速No.11、No.13标段的实际施工人为高业公司，与**为本案实际施工人的身份并不矛盾，黄河公司基于对于实际施工人的错误理解提出的该项上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，**作为自然人，虽不具备建筑施工的资质，但作为实际施工人，具有请求支付所完成工程价款的权利。其次，***在《关于土石方施工队申请退场的请示》《完成工程量汇总表》等文件上的签认行为构成表见代理。黄河公司否认***系其工作人员，但创森公司与黄河公司与签订的《合作协议书》及补充协议所附“投入本标段的其他主要管理人员和技术人员汇总表”明确载明***拟在该项目中担任桥梁工程师的职务，黄 河公司的该项抗辩意见显然与现有证据存在矛盾。**提交的《三柳高速公路第八合同段项目部文件[2013]126号关于要求土方1队增加机械的通知》《三柳高速公路第八合同段项目部文件[2013]138号关于要求路基土石方施工队增加机械的通知》《关于聘任***同志常务副经理的通知》以及其于互联网下载的新闻报道，虽无原件予以核对，无法确认***系三柳高速No.8标段项目部项目经理的身份，但可与本案其他在卷证据相互印证，再结合三柳高速No.8标段项目部实际向**支付了案涉工程款的事实，可以认定***具有代理三柳高速No.8标段项目部处理案涉工程事务的外观表象，足以令**相信***的身份并与之建立及履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，一审法院以***签认的《完成工程数量汇总表》为依据认定应付工程款数额并判付利息具有事实和法律依据，本院予以维持。再次，根据本案已查明事实，黄河公司是No.8标段的承包人，**负责施工的工程属于No.8标段的组成部分，且该工程从合同建立到履行过程中产生的多份证据均显示合同相对方为三柳高速No.8标段项目部，由于项目部不具备独立承担民事责任的主体资格，故黄河公司在形式上应为诉争合同的相对方。而三江至柳州高速公路建设管理中心由广东创森集团有限公司（变更企业名称后为高业公司）于2011年4月组建，管理中心成立后组建了包括No.8项目部在内的11个项目部，在2014年8月13日前，由高业公司负责No.8标段的管理施工，**负责的工程施工、竣工均发生在此期间，故高业公司应为本案合同的实际履行主体。在此情况下，黄河公司与高业公司共同构成了 案涉工程的分包人，应共同对合同债务承担民事责任。因此，黄河公司以其与**不存在合同关系抗辩不应承担工程款给付责任的主张不能成立。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条基于保护建筑工人权益的目的，突破债的相对性原则，规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，发包人欠付工程款的数额是人民法院依法应当审理查明的事实，但在本案非因实际施工人原因造成发包人金龙公司与承包人黄河公司未完成结算，无法确认欠付工程款数额的情况下，金龙公司的法定责任并不当然免除，一审发运认定该举证不能的不利后果应由金龙公**担并无不当，本院予以维持。 综上所述，黄河公司、金龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12939元（山东黄河工程集团有限公司、广西金龙高速公路有限公司各预交12939元），由山东黄河工程集团有限公司、广西金龙高速公路有限公司各承担6469.5元，多预收的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审判长　孙　翔 审判员　*** 审判员　李　枚 二〇二〇年十月二十一日 书记员　孙　婷