某某与某某、龙川县龙州建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省河源市中级人民法院 民事判决书 （2015）河中法民一终字第706号 上诉人（原审原告）***，男，汉族，住龙川县，公民身份号码×××581X。 被上诉人（原审被告）***，男，汉族，住福建省惠安县，公民身份号码×××4510。 被上诉人（原审被告）龙川县龙州建筑安装工程有限公司，住所地龙川县。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，广东贤贵律师事务所律师。 委托代理人***，广东贤贵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）龙川县永鹏程工程机械有限公司。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，广东唐龙律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人***、龙川县龙州建筑安装工程有限公司（以下简称龙州公司）及龙川县永鹏程工程机械有限公司（以下简称永鹏程公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，2013年4月19日，被告***没有施工资质，借用被告龙州公司资质与被告永鹏程公司签订了《永鹏程工业园建筑承包协议书》，该协议书载明协议双方：甲方即发包方为龙川县永鹏程工程机械有限公司，乙方即承包方为龙川县龙州建筑安装工程有限公司。该协议经甲、乙双方加盖公章确认。被告***作为乙方代表在协议中签名。协议约定由乙方即龙川县龙州建筑安装工程有限公司承建永鹏程公司厂房二栋、办公室一栋、员工宿舍一栋，每平方米建筑造价为1100元，2013年10月31日前完工并验收合格。该协议还约定了施工要求和工程款支付方式等事项。2013年3月18日，被告***将上述协议确定的建筑工程中的搭设外墙竹脚手架委托给原告施工并与原告签订了《外墙竹脚手架搭设合同书》。该合同对竹脚手架搭设的要求、竹架使用时间、工程量计算、单价及付款方式等事项作了约定，其中约定竹脚手架于完工结算付款后拆除。合同签订后，原告即依约垫资组织人员按要求施工，将搭设的竹脚手架供被告***使用。2013年10月份因该建筑安装工程需增加使用提升机，原告与被告***双方口头约定租用原告提升机3台，每台每月900元直至拆除日止，提升机3台拆除费用8100元和装车人工费1800元、运费1500元由被告***承担。 另查明，被告***承建被告永鹏程公司建设工程后，由被告***自行组织工人并垫资进行施工建设，被告龙州公司没有参与永鹏程公司建设工程的施工建设。后因工程款支付问题，被告***与被告永鹏程公司发生争议，被告***开始拖延工期，并于2014年6月停工至今。2014年8月29日，被告永鹏程公司与被告***双方确认尚余85万元的工程未完工，且约定不再由被告***完成。完工工程已交付被告永鹏程公司使用。 2015年1月10日，被告***与原告就竹脚手架搭设费用及提升机费用进行结算，双方确认至2014年8月29日止，被告***仍欠原告工程款200000元，由被告***立下欠条，该欠条备注：工地现场3台提升机为***所有。 2015年3月6日，原告与被告***就2014年8月30日起竹脚手架超期使用费、续租3台提升机费用、3台提升机拆除费用、装车费用及运费进行结算，并确认上述费用由被告永鹏程公司承担。双方约定竹脚手架超期使用费按3458.20㎡每平方每月1.33元计算至拆除之日止，续租3台提升机费用按每台每月900元计算至拆除之日止，提升机拆除费共8100元（3台），提升机装运费3300元（3台）。双方制作了《龙川县永鹏程工程机械有限公司外墙竹架工程超期使用费及提升机租用确认单》并在确认单上签名确认，但被告永鹏程公司没有在该确认单上确认。 本案被告***已向原审法院起诉永鹏程公司和龙州公司，请求永鹏程公司支付仍欠工程款。 原审法院认为，被告***将被告永鹏程公司建筑工程中的外墙竹脚手架搭设工程分包给原告施工，经双方结算确认被告***仍欠原告工程款200000元，原审法院予以确认。现原告主张被告***清偿工程款及利息，应予支持。 原告与被告***就2014年8月29日之后的竹脚手架使用费、提升机租金、提升机拆除费及装运费的计算问题进行了约定，并约定该费用由被告永鹏程公司支付，由于被告永鹏程公司不予认可，因此，被告***主张该费用由被告永鹏程公司承担，原审法院不予采纳。原告主张被告***支付从2014年8月30日至竹脚手架拆除之日止的使用费，符合双方合同关于“完工结算付款后拆除”的约定，该诉讼请求应予支持。原告主张被告***支付提升机拆除费及装运费，符合双方口头约定，该诉讼请求应予支持。至于提升机从2014年8月30日起是否继续租赁、由谁继续租赁以及租金如何计付的问题，原告不能提供证据予以证明，其主张被告***支付租金，缺乏依据。 被告***借用被告龙州公司资质承包被告永鹏程公司建设工程后，以自己的名义自行组织工人并垫资进行施工建设，被告龙州公司没有参与永鹏程公司建设工程的施工建设。本案被告***以自己的名义将外墙竹脚手架搭设工程分包给原告，双方形成合同关系，虽然其挂靠施工行为无效，但根据合同相对性原则，其与原告签订的外墙竹脚手架搭设合同在合同双方之间产生约束力，而对合同以外的第三人不产生约束力。因此，原告只能依据其与被告***的外墙竹脚手架搭设合同向被告***主张支付工程款的权利，而不能要求被告龙州公司承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，被告永鹏程公司主体适格，且永鹏程公司作为建设工程的发包人对原告承担付款责任只在欠付被告***工程价款范围内承担。由于原告不能提供证据证明被告永鹏程公司仍欠付被告***工程款，同时，被告永鹏程公司是否仍欠被告***工程款的诉讼仍未审结。因此，原告请求被告永鹏程公司对被告***仍欠的工程款承担连带清偿责任，缺乏依据。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内清偿原告***工程款200000元并支付利息（利息以工程款200000元为本金，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率，从2014年8月30日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内清偿原告***从2014年8月30日至实际拆除日止的竹脚手架使用费（按3458.20㎡每平方每月1.33元计算）。三、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内清偿原告***提升机拆除费8100元、装运费3300元。四、驳回原告***对被告***的其他诉讼请求。五、驳回原告***对被告龙川县龙州建筑安装工程有限公司的诉讼请求。六、驳回原告***对被告龙川县永鹏程工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费5238元，减半收取2619元，由被告***负担。 上诉人***不服一审判决上诉称，一、原判认定事实错误：1、三台提升机是外墙竹架搭设工程必须的不可分割的配套使用设备，搭设的外墙竹架拆除之前该三台提升机无法拆除，鉴于该三台提升机的租金、拆除费和装运费系由龙州公司南利项目部经理***与上诉人事前所约定，结合双方合同关于“完工结算付款后拆除”的约定，上诉人要求支付三台提升机租金、拆除费和装运费的诉求理当受到支持。2、***挂靠后在工地现场挂牌设立龙州公司南利项目部公开以项目部经理的身份以项目部名义办公处理建筑工程事宜并四处分发包工程，龙州公司对此放任不管不闻不问，龙州公司基于挂靠关系没有出面否认。龙州公司作为被挂靠人取得挂靠利益，***分包工程与龙州公司为其违法挂靠提供便利之间有因果关系。所以***以龙州公司南利项目部经理的身份分包工程给上诉人施工，并非是以个人名义，龙州公司并非合同之外的第三人，而是分包工程的发包方。并且，为充分保护当事人对行为人外观表现的合理信赖，龙州公司应当按照严格民事责任的原则承担民事责任，即只要挂靠人的行为和挂靠工程相关，即可认定债权人有理由相信挂靠人有代理权，只要能排除债权人主观故意的恶意，就可认定债权人是善意且无过错的，挂靠人和被挂靠人就应当对其行为承担连带责任。3、根据已有的各方认可的***和永鹏程公司的工程结算表已经证实：永鹏程公司需向***支付的工程款为1500多万元，那么永鹏程公司是否欠付工程款的举证责任在永鹏程公司，既然永鹏程公司是否欠付工程款无法查清，作为负有举证责任的永鹏程公司就应承担举证不能的不利后果，对欠付上诉人的工程款承担连带清偿责任。二、原判适用法律错误。1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。显而易见龙州公司作为被挂靠单位承担责任是理所当然的，否则不承担责任，与法相悖。***“借用资质”为国家法律所明确禁止，对外***以龙州公司名义分包工程，龙州公司允许***借用资质的行为系帮助***规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故应对原告工程款承担连带清偿责任。2、中华人民共和国民事诉讼法第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：。（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”。既然本案需以另案审理结果为依据，就应依法中止诉讼等待另案审理结果再恢复诉讼。3、永鹏程公司明知***是无建筑施工资质的个人仍指使其挂靠有资质企业承包其建筑工程并参加进上诉人与***之间的分包合同中且最终与上诉人结算工程款，龙州公司贪图利益违法允许***挂靠以其名义承发包工程，且龙州公司和永鹏程公司就挂靠事宜私订协议，各被上诉人互相勾结共同故意实施违法行为导致欠付上诉人工程款，已构成共同侵权。《民法通则》第一百三十条和《侵权责任法》第八条都规定，两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。所以各被上诉人应对欠付上诉人的工程款承担连带清偿责任。综上所诉，请求：1、请求撤销龙川县人民法院作出的（2015）河龙法民一初字第170号民事判决第四项，改判被上诉人***支付上诉人***3台提升机从2014年8月30日至实际拆除日止的租金（每台每月租金900元）及3台提升机拆除费8100元和装运费3300元；2、请求撤销龙川县人民法院作出的（2015）河龙法民一初字第170号民事判决第五项，改判被上诉人龙川县龙州建筑安装工程有限公司与被上诉人***承担连带清偿责任；3、请求撤销龙川县人民法院作出的（2015）河龙法民一初字第170号民事判决第六项，改判被上诉人龙川县永鹏程工程机械有限公司与被上诉人***承担连带清偿责任；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人***答辩称，一、1、龙川县人民法院作出的（2015）河龙法民一初字第170号民事判决第三项判令***支付上诉人***3台提升机从2014年8月30日至实际拆除日止的租金及3台提升机拆除费和装运费，此判决没有任何依据证明应由***承担，本人与上诉人***于2015年3月6日签订了外墙竹架工程超期使用费用及提升机租用确认单。双方均已签字确认。明确写明由龙川县永鹏程工程机械有限公司承担相关费用。二、龙川县人民法院作出的（2015）河龙法民一初字第170号民事判决第五项，应改判被上诉人龙川县龙州建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任。三、龙川县人民法院作出的（2015）河龙法民一初字第170号民事判决第六项，应改判被上诉人龙川县永鹏程工程机械有限公司应承担连带清偿责任。 被上诉人龙川县龙州建筑安装工程有限公司答辩称，一、一审判决认定“原告只能依据其与被告***的外墙竹脚架搭设合同向被告***主张支付工程款的权利，而不能要求被告龙州公司承担责任。”是正确的。1、答辩人不是被答辩人请求还款所依据的《外墙竹脚手架搭设合同书》的合同相对人，无需履行合同义务，承担违约责任。2、《永鹏程工业园建筑承包协议书》没有答辩人的公章或者是法定代表人的签名，挂靠人***属于以自己的名义进行施工或经营的。二、一审判决“驳回原告***对被告龙川县龙州建筑安装工程有限公司的诉讼请求”适用法律正确，有事实和法律依据。1、***借用龙川县龙州建筑安装工程有限公司的资质只是为了永鹏程工程项目办理的报建手续，对于工程项目产生的一切经济责任，答辩人均不承担任何法律责任。2、***与***签订《外墙竹脚架搭设合同书》时，尚未借用答辩人的资质进行报建。综上所述，原判决支持答辩人的诉讼请求有事实和法律依据，是应当予以维持。 被上诉人龙川县永鹏程工程机械有限公司答辩称，一审法院判决正确无误，请求予以维持。 本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，根据本院（2015）河中法民一终字793号案判决确认，被上诉人龙川县永鹏程工程机械有限公司仍欠***工程款1435592.48元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案当事人在二审中的意见，本案争议焦点是：一、2014年8月30日后的三台提升机的租金是否应当由被上诉人***支付；二、被上诉人龙川县龙州建筑安装工程有限公司、被上诉人龙川县永鹏程工程机械有限公司是否要对***欠付上诉人的款项承担连带清偿责任。 关于2014年8月30日后的三台提升机的租金是否应当由被上诉人***支付的问题，上诉人不能提供充分的证据予以证明，所以对于其这一主张，本院不予支持。 关于被上诉人龙川县龙州建筑安装工程有限公司、被上诉人龙川县永鹏程工程机械有限公司是否要对***欠付***的款项承担连带清偿责任的问题。本案中，***借用龙州公司的资质与永鹏程公司签订建筑承包合同，***与龙州公司形成挂靠关系。但本案的《外墙竹脚手架搭设合同》是上诉人与***个人订立，被上诉人龙州公司的法定代表人未签名，该公司也为加盖公司印章。是挂靠者在挂靠期间，以自己或他人的名义对外进行民事活动所产生的债务，龙州公司作为被挂靠者不承担清偿责任。上诉人主张作为被挂靠单位的龙州公司理应对挂靠人***欠付***的债务承担连带清偿责任缺乏依据，对其该上诉请求本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人龙川县永鹏程工程机械有限公司仍欠***的工程款1435592.48元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，永鹏程公司应在欠付的工程价款1435592.48元内对***欠付***的款项承担连带清偿责任。 综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一初字第170号民事判决第一、二、三、四、五项和诉讼费负担部分。 二、撤销广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一初字第170号民事判决第六项。 三、被上诉人龙川县永鹏程工程机械有限公司对上述***欠付***的款项在仍欠工程款1435592.48元内承担连带清偿责任。 本案二审案件受理费5238元，由上诉人***负担2619元，被上诉人龙川县龙州建筑安装工程有限公司负担2619元。上诉人***多预交二审诉讼费2619元本院不予退回，由被上诉人龙川县永鹏程工程机械有限公司在履行本判决时径行支付给上诉人***。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一六年一月十八日 书记员***