惠东县长江房地产投资有限公司、深圳市翔飞达园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤13民终671号

上诉人(原审被告)：惠东县长江房地产投资有限公司，住所地：惠州市惠东县平山泰园商住区环城南路北面，统一社会信用代码9144132378798740XQ。

法定代表人：陈就合。

委托诉讼代理人：李泽洨，广东指针律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：深圳市翔飞达园林景观工程有限公司，住所地：深圳市南山区南头深南大道与前海路东南角海岸时代公寓东座1502，统一社会信用代码914403007152439035。

法定代表人：郑世明，经理。

委托诉讼代理人：蒋月平，广东锵锵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘生孝，深圳市翔飞达园林景观工程有限公司工作人员。

上诉人惠东县长江房地产投资有限公司与被上诉人深圳市翔飞达园林景观工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服***惠东县人民法院(2016)粤1323民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

2016年8月1日，原审原告向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告支付原告工程款本金2078765元及利息97610.45元(按同期银行年贷款利率6％，其中工程进度款2035614元从2015年10月31日计算至起诉之日，实际计算到还款之日；工程保修金43151元，从2014年6月4日计算到起诉之日，实际计算还款之日)，以上合计：2176375．45元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费。

主要事实和理由：原、被告双方于2013年11月25日签订《惠东国际新城一期园建绿化整改工程施工合同》、2010年10月26曰签订了《惠东国际新城二期园建绿化工程施工合同》和2013年11月25日签订了《惠东国际新城三期园建绿化工程施工合同》，原告依约履行了自己的合同义务，但被告拖欠原告工程进度款和工程保修金，至今未还清。原告为维护自身合法权益，唯有诉至法院。本案具体事实和理由如下：一、合同签订及相关约定。2013年11月25日，原告与被告签订了《惠东国际新城一期园建绿化整改工程施工合同》，被告将惠东国际新城一期园建绿化整改工程发包给原告承建施工，合同造价224000元，合同约定按工程结算款5％作为保修金，工程保修期为一年。2014年9月14日双方签订竣工结算协议清单，确认工程保修款为11200元。2010年10月26日，原告与被告签订了《惠东国际新城二期园建绿化工程施工合同》，被告将惠东国际新城二期园建绿化工程发包给原告承建施工，合同造价6100015.89元，合同约定按工程结算款5％作为保修金，工程保修期为一年，后因增加工程量，工程总结算金额为8639022.42元。2014年9月14日，双方签订竣工结算协议清单，确认工程保修款为431951元。2013年11月25日，原告与被告签订了《惠东国际新城三期园建绿化工程施工合同》，被告将惠东国际新城三期园建绿化工程发包给原告承建施工，合同造价808万元，合同约定按工程结算款5％作为保修金，工程保修期为一年，后经双方确认工程总结算金额为7721699元。2015年10月30日，双方签订竣工结算协议清单，确认工程款余款为2235614元，保修款为386085元。二、原告履行合同义务情况。对于原被告签订的上述三份合同，原告已经按照合同约定履行完毕，《惠东国际新城一期园建绿化整改工程施工合同》已于2013年6月4曰竣工验收，《惠东国际新城二期园建绿化工程施工合同》已于2013年6月4日竣工验收，《惠东国际新城三期园建绿化工程施工合同》已于2015年10月29日竣工验收。三、被告应支付价款及时间。惠东国际新城一期园建绿化整改工程总结算款为224000元，工程保修金ll200元，截至2015年底，被告已付清全部工程进度款，剩余工程保修金11200元未付。惠东国际新城二期园建绿化工程总结算款为8639022.42元，工程保修金431951元，截至2015年底，被告已付清全部工程进度款，剩余工程保修金431951元未付。惠东国际新城三期园建绿化工程总结算款为7721699元，截至2015年底，被告已支付工程进度款530万元，剩余进度款2035614元未付。后经原告多次催讨，被告于2016年2月1日支付了40万元工程款保修金。四、被告欠款本金及利息。综上所述，被告共欠原告惠东国际新城三期园建绿化工程进度款2035614元及利息，惠东国际新城二期园建绿化工程保修金43151元及利息。原告认为，原被告双方订立的施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行合同义务。原告已依约履行义务，但被告却未履行支付相应款项的义务，并经原告多次催促未果。故原告为维护自身合法权益，唯有诉至法院，恳请法院查明事实，支持原告的诉讼请求。

被告长江公司答辩如下：一、被答辩人诉请要求答辩人支付工程款本金条件明显不成就。根据《惠东国际新城三期园建绿化工程施工合同》第4.3.2条“工程款支付”约定，被答辩人申请付款的条件为：“1）由施工方（被答辩人）报甲方（答辩人），甲方应在15个工作日内审定并在付款手续齐全后15个工作日内支付；4）工程全部完工并经监理、甲方验收合格、结算完成、付款资料（付款报告、发票、施工进度确认表）齐全后，甲方付款到实际工程进度的80%；5）工程全部完工并经监理、甲方验收合格、结算完成、付款资料（付款报告、发票、施工进度确认表）齐全后，甲方付款工程结算款的95%”。明显地，被答辩人要求答辩人付款未达到上述付款条件，包括付款手续不齐全、工程材料一直未向监理公司报送核实和确认，且从未提供过发票给答辩人。因此，根据施工合同的约定，被答辩人付款条件不成就，请合议庭对答辩人的诉请不予支持。二、被答辩人诉请要求支付保修金及利息不应得到支持。根据双方签订的《工程质量保修协议书》第一条“保修期限：自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕，房屋集中交付业主使用之日起计算保修期限不少于国家及惠州市有关工程质量管理条例规定的保修时间，具体为：……7、苗木养护期应同满足：甲方施工验收报告通过之日起算一年，项目集中交付商品房之日起算半年”。但被答辩人并无完成上述义务，至少从被答辩人提交的材料来看，直到2014年9月17日才有园林一、二期的《建安工程施工图结算书》及《工程结算工作交接单》等交接工作，这明显不符合上述规定的要求。同时，根据《工程质量保修协议书》第三条“保修管理及保修款支付第（二）款保修款支付”的规定，支付保修款应在合同约定保修时间及保修延长期满等条件满足后才无息支付。既然被答辩人尚未履行协议书上第一条义务，保修期还未起算，那就更不用谈要求支付保修金及利息的事情了。综上，被告辩人诉请要求支付工程款及保修款的条件均不满足，请合议庭驳回其诉请。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：原告翔飞达公司系经深圳市市场监督管理局核准登记的有限责任公司，经营范围：园林绿化工程的设计施工，园林绿化的苗木培育、购销，建筑材料及家具的购销等。被告长江公司是经惠东县工商行政管理局核准登记的有限责任公司，经营范围：房地产开发（凭资质证经营）；建筑材料、钢材的销售。

本案中，被告长江公司（甲方）与原告翔飞达公司（乙方）共签订了三份施工合同，分别为：一、2013年11月25日，双方签订《惠东国际新城一期园建绿化整改工程施工合同》（以下简称第一期工程），约定被告将惠东国际新城一期园建绿化整改工程发包于原告承包，合同价款（总价包干）为224000元；二、2010年10月26日，双方签订《惠东国际新城二期园建绿化工程施工合同》（以下简称第二期工程），约定被告将惠东国际新城二期园建绿化工程发包于原告承包，合同价款（图纸范围内总价包干）为6100015.89元；三、2013年11月25日，双方签订《惠东国际新城三期园建绿化工程施工合同》（以下简称第三期工程），约定被告将惠东国际新城三期园建绿化工程发包于原告承包，合同价款（图纸范围内总价包干）为808万元。

上述三份施工合同的格式内容基本一致，其中4.3.2均约定“工程款支付：1）对于申请付款文件，由施工方报甲方，甲方应在15个工作日内审定并在付款手续齐全后15个工作日内支付。2）工程款与质量挂钩，若所报工程的质量达不到验收规范要求，甲方有权暂缓支付该部分工程款。3）工程进度款按月支付支七留三，每期进度款暂扣30%，同时扣除甲方代付款、乙方违约金；经甲方、监理确认，付款资料（付款报告、发票、施工进度确认表）齐全后，甲方支付工程款。4）工程全部完工并经甲方、监理确认，付款资料（付款报告、发票、施工进度确认表）齐全后，甲方付款至实际工程进度款的80%。5）工程全部完工并经监理、甲方验收合格，结算完成，付款资料（付款报告、验收合格证明、发票等）齐全后，甲方付款至工程结算款的95%。6）工程计算款的5%作为保修金，甲方在保修期满后无息支付给乙方；保修期从工程全部完工并经监理、甲方验收合格之日开始计算。保修金支付办法详见附件《工程质量保修协议书》。7）乙方办理每次付款时，需向甲方提供乙方的银行名称及账号的证明并加盖乙方公章。8）甲方支付工程进度款的日期为每月的15号、25号，乙方在此日期之7天前，需办理好付款手续，否则延迟付款的责任由乙方承担。9）开盘区与非开盘区分别依照以上付款方式进行”。

另，上述三份施工合同均附有以下合同附件：1：关于设计变更和现场签证的协议书；2、廉洁合作协议书；3、付款申请报告；4、工程质量保修书；5、工程量清单。其中附件4工程质量保修协议书约定：“一、保修期限：自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕、房屋集中交付业主使用之日起计算保修期限不少于国家及惠州市有关工程质量管理条例规定的保修时间，具体为：1.地基基础与主体结构工程：设计文件规定的合理使用年限；2.屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏：为5年；3.供热与供冷系统：为两个采暖期、供冷期；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程：为2年；5.装修工程：为2年；6.其他部分：为2年；7.苗木养护期应同时满足：甲方施工验收报告通过之日起算一年；项目集中交付商品房之日起算半年。具体本工程保修期限为1年。……三、保修管理及保修款支付……（二）保修款支付：甲方保修服务组织负责本工程保修款的支付审批：1.从乙方工程结算款中截留5%作为保修款：?甲方分包工程：合同约定保修时间及保修延长期满，在乙方完成全部返修工作后（需甲方保修服务组织和物业公司签字认可），甲方在结算后二十天将剩余保修款无息（扣除扣款、赔款等的费用总额）一次性支付给乙方；?有防水要求的门窗工程：甲乙双方同意从乙方结算款中截留5%作为保修款，保修期满后（不含顺延的保修期），在乙方已完成全部保修工作后（需物业公司、甲方签字认可），甲方在二十天内将余款一次性无息支付给乙方（需扣除已由甲方代为维修及赔偿的费用）。凡与防水有关的保修项（如屋面、外墙、厨房卫生间、地下室等），即使保修款按上述方式支付完毕，按照国家《建设工程质量管理条例》亦不能免除乙方防水保修5年的责任，乙方不按要求履行保修职责的，甲方有权从应支付乙方的其他任何款项中扣除相关费用，另行安排处理。2.若甲方垫付维修费用（或赔偿费用）超出保修款总额，超出部分仍由乙方支付；乙方不愿支付超额部分的，甲方有权从应支付乙方的其他任何费用中扣除，仍不够的，以法律手段追回。所有保修款在结清时均不计利息”。

就上述第一、二期两期工程的工程款及保修款，原告分别向本院提交了下列证据予以佐证：1、结算申请报告；2、分项工程验收报告，有被告的工作人员鲁建桥签名、被告盖章确认原告已按约定完成了第一、二期工程，且均于2013年6月4日验收合格；3、建安工程施工图结算书，有被告的工作人员肖淑珍、黄晓波签名、被告盖章确认；4、结算编制说明；5、结算书计价清单，有被告的工作人员黄晓波签名、被告盖章确认；6、结算对帐单，有被告的工作人员签名确认；7、工程结算工作交接单，有被告工作人员鲁建桥、肖淑珍签名、被告盖章确认；8、竣工结算造价协议清单，有被告工作人员肖淑珍、黄晓波、鲁建桥、舒建平签名、盖章确认。上列证据证实上述第一、二期工程的工程款分别为224000元和8639022.42元，保修款（5%）分别为11200元和431951元。庭审中，被告对述证据均无异议，对上列工程款和保修款均予以确认。庭审中，原、被告双方确认上述第一、二期的工程款已全额付清，保修款已支付40万元，尚余43151元未予支付。

就上述第三期工程的工程款及保修款，原告向本院提交了下列证据予以佐证：1、结算申请报告；2、分项工程验收报告，有被告的工作人员周冬阳、鲁建桥签名、被告盖章确认原告已按约定完成了第三期工程，且工程于2015年10月31日完工，并经验收合格；3、建安工程施工图结算书，被告的工作人员肖淑珍、黄晓波签名、被告盖章确认第三期工程的工程总造价为7721699元；4、结算书计价清单，有被告的工作人员肖淑珍、黄晓波签名、被告盖章确认工程造价为7721699.68元；5、工程结算工作交接单，有被告工作人员鲁建桥、肖淑珍、周冬阳签名、被告盖章确认；6、竣工结算造价协议清单，有被告工作人员肖淑珍、黄晓波、鲁建桥、舒建平签名、盖章确认工程造价为7721699元、保修款（5%）为386085元。上列6项证据中，原告提供了分项工程验收报告的原件供庭审质证，提供了建安工程施工图结算书和竣工结算造价协议清单的照片供庭审质证，其余证据均为复印件。经本院询问，原告称其余证据的原告在被告工作人员签名后已交被告加盖公章，至今没有返还原告。庭审中，被告对上述6项证据的真实性、合法性均持有异议，经本院释明，被告未就上述有原件应证的分项工程验收报告的真实性向本院申请鉴定。庭审中，双方确认第三期工程已交付使用，且被告已向原告支付了第三期工程款530万元，在此基础上再扣减截留的保修款386085元后，按原告所诉的上述7721699元结算，尚余2035614元工程款未予支付。被告在庭审中向本院提交了下列证据：1、由惠州市建佳造价咨询事务所有限公司出具的建设工程结算造价报告书，该报告显示被告以7721699.69作为第三期工程的送审造价委托惠州市建佳造价咨询事务所有限公司进行造价审计，该司的审定价格为6966537.45元，对此，原告不予认可，认为该报告是被告单方委托制作，不能作为结算依据；2、惠州市胜利集团有限公司于2015年9月15日出具的《关于对惠东县长江房地产投资有限公司重大决策失误人员处罚的决定》，及相关工资表、离职手续表、社保明细单证明，拟证实原告所提交的结算申请报告、分项工程验收报告、工程图结算书、计价清单、工程交接单、竣工结算造价协议清单等证据不真实、不合法，肖淑珍等人在结算材料签名的时候已实际离职。对此，原告对被告的拟证事实不予确认，且认为上列证据恰恰证实肖淑珍、鲁建桥、舒建平等人在原告所提交的上述证据上的签名时间仍属于被告的工作人员。

2016年7月，原告委托广东锵锵律师事务所律师向被告发出律师函，向被告催讨涉案未支付的第一、二期保修款和第三期工程款。2016年8月1日，原告以上述诉称的事实与理由向本院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。

诉讼期间，应原告的财产保全申请，本院依法作出（2016）粤1323民初2400号民事裁定书，以220万元为限冻结了被告在中国建设银行股份有限公司惠州惠东城东支行账号为44×××37的账户存款。

以上事实，由原告翔飞达公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、企业信息、建设工程施工合同及其附件、结算申请报告、分项工程验收报告、建安工程施工图结算书、结算编制说明、结算书计价清单、结算对账单、工程结算工作交接单、竣工结算造价协议清单、照片、律师函，被告长江公司提交的建设工程结算造价报告书、《关于对惠东县长江房地产投资有限公司重大决策失误人员处罚的决定》、工资表、离职手续表、社保明细单证明，以及本院的庭审笔录等材料在卷为据。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，原告翔飞达公司与被告长江公司所签订的上述三份施工合同及其附件均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性效力性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人均应按约定履行合同义务。

本案中，原告承包了被告的三期工程，其中第一、二期工程已经结算并支付了95%的工程款，另5%作为保修款被告已支付40万元，根据施工合同约定，被告应在保修期满后将剩余43151元保修款无息支付给原告。施工合同附件4工程质量保修协议书约定：“具体本工程保修期限为1年”，涉案第一、二期工程均于2013年6月4日验收合格，故其保修期均于2014年6月3日届满，原告据此诉请被告向其支付上述43151元保修款，证据充足，理由充分，本院予以支持。

涉案第三期工程已于2015年10月31日竣工并经验收合格后交付使用，该事实有原告所提供的分项工程验收报告予以证实，原告虽对该验收报告的真实性持有异议，但经本院释明后未就此申请鉴定，本院对该验收报告的真实性予以确认。原告主张合同双方已对第三期工程款进行了结算，工程款为7721699元，就此向本院提供了建安工程施工图结算书、结算书计价清单、工程结算工作交接单、竣工结算造价协议清单及相关照片予以佐证，该系列证据虽没有原件印证，但其形式、内容、有关工作人员签名、盖章均与第一、二期工程款的结算方式一致，结合被告亦以该金额委托第三方进行造价审计的事实，本院对上述证据的真实性予以确认。根据庭审查明的事实，被告已向原告支付了530万元的工程款，原告据上述已结算的7721699元工程款在扣减该已付工程款及截留5%即386085元作为工程保修款后，诉请被告向其支付对尚余的2035614元工程款，依据充分，本院予以支持。

被告主张按第三方审计机构审定的价格6966537.45元结算第三期工程款，因该价格是被告单方委托制作，在原告不予认可且提供充分证据证实双方已进行结算的情况下，被告的上述主张依法不能成立，本院不予采纳。被告主张其司相关工作人员在涉案工程中失职，据此否定相关结算材料的真实性和合法性，并提供了相关处罚决定和离职证明予以佐证，对此，本院认为，被告对其工作人员的处罚是其内部决定，被告并未提供相关证据证实原告在涉案工程中存在恶意与其内部工作人员串谋以损害其公司利益的事实，故此，本院对被告的该项主张亦不予采信。被告辩称原告所诉请的上述保修款和工程款的支付条件未成就，对此，本院认为，原告就工程结算的情况提供了已由被告工作人员签名、盖章确认的充分证据予以佐证，被告的此项抗辩意见依法不能成立，本院不予采纳。

对于原告诉请的逾期付款利息，本院认为，被告长江公司未按约定向原告支付上述第一、二期工程的剩余保修款43151元和第三期工程款2035614元，构成违约。因保修款的实质是对工程款的截留，根据我国《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告计付上述43151元保修款和2035614元工程款的利息，原告诉请按年利率6%计付，对其诉请的超出部分，本院予以驳回。上述第一、二期工程的保修期均于2014年6月3日届满，原告诉请从2014年6月4日起计算上述43151元保修款的利息至还款之日，理由充分，本院予以支持。涉案第三期工程于2015年10月31日竣工并经验收合格后交付使用，按照施工合同4.3.2“工程款支付：1）对于申请付款文件，由施工方报甲方，甲方应在15个工作日内审定并在付款手续齐全后15个工作日内支付”的约定，上述2035614元工程款的利息应从被告逾期付款之日即2015年11月21日起计算至被告还款之日。

综上所述，原告的各项诉请及被告的抗辩意见，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告惠东县长江房地产投资有限公司于本判决生效之日起7日内向原告深圳市翔飞达园林景观工程有限公司支付工程款2035614元和利息（以2035614元为基数，自2015年11月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至还清款日止）。

二、被告惠东县长江房地产投资有限公司于本判决生效之日起7日内向原告深圳市翔飞达园林景观工程有限公司支付工程保修款43151元和利息（自2014年6月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至还清款日止）。

三、驳回原告深圳市翔飞达园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24211元，保全费5000元，合计29211元（原告已预交），由被告惠东县长江房地产投资有限公司负担。

当事人二审的意见

上诉人惠东县长江房地产投资有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审法院作出的（2016）粤1323民初2400号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。

主要事实和理由：一、一审法院采信“上列6项证据中，原告（被上诉人）提供了分项工程验收报告的原件供庭审质证，提供了建安工程施工图结算书和竣工结算造价协议清算单的照片供庭审质证，其余证据均未复印件。”程序违法。被上诉人庭前并未提供建安工程施工图结算书和竣工结算造价协议清单的照片为证据，而是在庭审时突袭提出，对此上诉人已在庭审明确表态被上诉人是否作为证据提交法院，若为证据提交上诉人要求延期审理以核实相关事实，在被上诉人已明确表示不作为证据提交法院，且双方均未对该证据质证的情况下一审法院竟直接将其作为证据采信明显违反《证据规定》第47条规定。

二、一审判决对第三期园建工程以“该系列证据虽没有原件印证，但其形式、内容、有关工作人员签名、盖章均与第一、二期工程款的结算方式一致，结合被告亦以该金额委托第三方进行造价审计的事实，本院对上述证据的真实性予以确认。”就认定上诉人应支付工程款违背了当事人自治原则及举证不能应承担不利后果的证据规则，对合同约定的付款条件是否成就的问题避而不谈的情况下就直接以“结算方式一致”强行认定付款条件成就明显不妥。该判决导致的后果将损害上诉人利益。1、被上诉人对本案第三期园建工程未如第一、二期向上诉人提供依约应经监理确认的文件、发票、未有《建安工程施工图结算书》、《结算书计价清单》、《工程结算工作交接单》、《竣工结算造价协议清单》等重要原件，上诉人如果没有该些原件就无法到相关部门办理诸如报帐、工程竣验备案等下一步程序，而正是上诉人需要这些材料才能办理相关工程手续双方才在合同作了相应约定条款以约束双方，否则，上诉人在将工程款付清后无法通过相关方式约束对方，一审判决违背合同，是以强权改变当事人意思自治，直接受损的是上诉人。2、本案被上诉人未提供《建安工程施工图结算书》、《结算书计价清单》、《工程结算工作交接单》、《竣工结算造价协议清单》这些重要材料的原件，上诉人无法就其真实性予以确认，包括该些文件是否为被上诉人与署名人串通在近期所签、是否通过电脑PS拼图处理而成等均无法进行确认。因此，被上诉人无法提供这些原件应承担举证不能的不利后果。正是因为在被上诉人无原件的《建安工程施工图结算书》、《结算书计价清单》、《工程结算工作交接单》、《竣工结算造价协议清单》上出现有舒建平、鲁建桥的名字，而恰恰是这些人内外串通的行为败露才致被上诉人无法提供原件，尽管如此，但我们仍可以从该些复印件发现其中最重要的《竣工结算造价协议清单》无上诉人公司盖章、落款日期2015年l0月30日为舒建平等人在停止职务后一个多月才签署等重大问题，这些均是有违常理的结算行为，难道建筑专业的被上诉人未能发现?这些均说明被上诉人的证据不具有证明力，不能形成完整的证据链相互印证、环环相扣，而一审院直接对这些有重大瑕疵的复印件以与第一、二期的结算方式一致就对其真实性予以认定明显违反证据采信原则。退一步说，第一、二、三期园建工程的结算方式一致并不代表双方约定的付款条件成就，两者是完全不同的概念，第一、二、三期的结算行为是相互独立，不具有结算的关联性，而一审院将结算方式一致作为付款条件成就作为上诉人应付第三期园建工程款的理由明显强词夺理。综上，一审程序违法，一审院在被上诉人未提供原件、相关证据不能相互佐证，不能形成证据链，且提供的证据本身具有重大瑕疵、又不符合付款条件的情况下仅以“结算方式一致”就认定上诉人应支付工程款明显错误。请二审院撤销一审判决，支持上诉请求。上诉人惠东县长江房地产投资有限公司在本案二审庭审中补充意见称：一至三期的三份施工合同是独立的合同，一审把一、二期的结算视为与第三期的结算方式一致，把三者都等同了，一审的判决是不妥的，违反了合同的独立性。

被上诉人深圳市翔飞达园林景观工程有限公司答辩称:一审庭审中对我方提供的施工结算书及竣工结算造价结算的行为，对我方提供照片的行为不违反最高院的证据的47条，这个证据在一审的举证期内提交了。不是新证据，一审被告也质证了，一审法院对这两份证据，没有违反法律规定，加上上诉人提交的证据，一审认定的事实是正确的，也是恰当的。上诉人认为其未到支付三期工程款的理由不成立，双方签订的工程施工合同的版本是上诉人提供的格式版本，实际上本案1-3期工程不存在监理方，上诉人也不是按照合同约定的方式付款，是工程竣工后按照工程结算，一审调查中我方提交的1、2期结算的证据可以看出，双方的付款方式，我方认为三期工程已经付了总工程款近百分之七十的款项。我方提供的分项验收报告的原件证明三期工程已经通过了验收，上诉人想减少工程价款，双方对三期的工程价款是有认定跟结算的，根据我方提供的竣工结算造价清单，结算书经过拍照的证据原件证实，上诉人提供了第三方作出的审计价格也是一样的，证明双方对三期的工程款是有结算的，上诉人认为工程负责人跟我方串通是抹黑我方，上诉人处罚他们工程的负责人，我方不知情，我方也没有恶意串通的行为，上诉人不能用内部的处罚来对抗付款责任，双方的举证及庭审的调查，我方认为已经竣工并结算，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律也正确，请求维持一审判决。

本案二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院查明的事实及裁判理由和结果

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：1、上诉人委托的鉴定机构对涉案工程造价鉴定并主张以此作为结算依据应否采信；2、涉案工程结算金额如何确定。

关于第一个争议焦点，上诉人于2016年1月20日单方委托第三方鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，其鉴定结论为6966537.45元，与被上诉人所主张的结算价7721699.69元相差755162.24元。根据本案查明的事实可知，双方签订的施工合同中明确约定了涉案工程是以包干价的形式确定工程款，由于实际工程量存在增减，故而最终的工程款总额是少于包干价808万元。而上诉人委托的鉴定机构所作工程造价鉴定是采用的市场价格作为参考从而计算出涉案工程的造价，该价格不是双方在合同中所明确约定的计价形式。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”上诉人委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定结论本院不予采信。

关于涉案工程结算金额如何确定的问题，由于上诉人的人员变动，导致双方未能达成一致的结算协议。在本案的一审、二审中，上诉人是认可被上诉人施工项目已经竣工验收交付使用，虽然被上诉人提交了证据《竣工结算造价协议清单》、《建安工程施工图结算书》均为照片，没有以上协议的原件，但是被上诉人提交的结算总价并未超过合同约定的包干价，上诉人亦未提交证据证明被上诉人实际的工程量减少部分应予以扣除的金额，同时考虑到双方属于长期的合作关系，涉案工程合同中所约定的结算程序、结算时间等均为格式条款，双方在前两期的工程中亦未严格按照施工合同的约定进行结算,上诉人已经支付了大部分工程款等实际情况，原审法院支持被上诉人的主张正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人惠东县长江房地产投资有限公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币24211元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　杰

审判员　黄宇乐

审判员　寇　倩

二〇一七年八月十八日

书记员　彭科梅

附：相关裁判依据：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。