中山天工创建建筑工程有限公司与胡兴久工伤保险待遇纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤20民终5356号

上诉人（原审被告）：中山天工创建建筑工程有限公司，住所地广东省中山市************。

法定代表人：晏正书，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张龙，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1994年11月20日出生，汉族，住四川省蓬溪县***********。

委托诉讼代理人：欧献强，中山市火炬开发区法律服务所法律服务工作者。

上诉人中山天工创建建筑工程有限公司（以下简称天工创建公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天工创建公司上诉请求：请求依法撤销一审民事判决第一项，改判天工创建公司支付***医疗费72415.7元、住院伙食补助费2310元、2015年8月12日至2015年9月5日住院期间陪护费480元、陪人床费200元及2018年10月16日至2018年10月25日住院期间护理费1422.6元、停工留薪期工资12255元、一次性伤残补助金26961元、一次性工伤医疗补助金9804元、一次性伤残就业补助金36765元、劳动能力鉴定费320元，以上合计162933.3元。事实与理由：一审判决以中山市劳动和社会保障局发布的2014年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“手工木工”中价位月平均工资3168元作为核算***工伤待遇的工资基数，以此计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金属于适用法律错误，应当以劳动仲裁裁定书认定的“2014年度中山市上年度职工平均工资2451元”作为核算***工伤待遇的工资基数。一审判决认定针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。可一审判决在计算时却是参照2014年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“手工木工”中价位月平均工资3168元作为核算***工伤待遇的工资基数。《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》、《中山市建筑业工伤保险工作实施细则》、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》等认定工资基数都适用的是“上年度职工平均工资”这一标准。因此，一审法院认定工伤待遇的工资基数时适用标准错误，应当以2014年度中山市上年度职工平均工资2451元作为核算***工伤待遇的工资基数，重新计算停工留薪期工资和各项补助金。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回天工创建公司的上诉。

***向一审法院起诉请求：判决天工创建公司支付***：1.医疗费73104.70元；2.住院伙食补助费2310元（住院共33天×70元/天=2310元）；3.2015年8月12日至2015年9月5日住院期间护理费、陪人床费680元、2018年10月16日至2018年10月25日住院期间护理费1800元（住院共9天×200元/天=1800元），共2480元；4.评残费320元；5.一次性伤残补助金53878元（11个月×4898元/月=53878元）；6.一次性工伤医疗补助金19592元（4个月×4898元/月=19592元）；7.一次性就业补助金73470元（15个月×4898元/月）；8.停工留薪期工资24490元（5个月×4898元/月）；9.交通费700元（酌情计算），以上合计：250344.70元。

一审法院认定事实：天工创建公司将其承建的中山市火炬开发区*****工业开发有限公司工业厂房1#、附属设施（垃圾房、配电房、值班室）工程中的木工项目工程分包给廖松林，廖松林没有领取营业执照。***由廖松林雇请到上述工地做工。天工创建公司没有为***参加社会保险，也没有为上述承建施工的工程项目参加工伤保险。***受伤后未回天工创建公司工程工地上班。

2015年8月12日清晨4时39分许，***驾驶摩托车前往工地时不慎与路面砖块发生碰撞而倒地受伤，后被送往中山市民众医院治疗，后转至中山市中医院继续治疗，被诊断为：1.多发性骨折，1.1、左肱骨远端开放骨折，1.2、左锁骨远端骨折，1.3、左桡骨远端骨折并尺骨茎突骨折；2、左肘部皮肤挫裂伤缝合术后；3.全身多处软组织擦挫伤。***受伤后分别于2015年8月12日至同年9月5日、2018年10月16日至同年25日在中山市中医院住院治疗两次，共33天。***于2015年8月12日至同年10月14日期间在中山市民众医院及中山市中医院产生门诊、急诊、住院医疗费共63415.7元，产生陪护费480元、陪人床费200元；2018年10月16日至同年10月31日于中山市中医院产生住院、门诊医疗费共9689元。***第二次住院被诊断为1、左肱骨远端骨折术后；2、左锁骨远端骨折术后；3、高尿酸血症；4、显著窦性心律不齐，医嘱载明“定期心内科专科门诊复诊治疗”，备注“住院期间留有陪人壹名”。

2015年9月11日，中山市公安局交通警察支队民众大队作出山公交认字【2015】第B00219号道路交通事故认定书，认定***行驶至番中公路接源路口时与待查驾驶的机动车掉下在路面的砖块发生碰撞而造成***受伤及车辆损坏的交通事故，待查与***均承担事故的同等责任。

2016年7月30日，中山市人力资源和社会保障局出具中人社工认【2016】07352号认定工伤决定书，认定***上述所受交通事故伤害为工伤，由天工创建公司承担工伤保险责任。天工创建公司不服该行政确认，提起行政诉讼请求撤销上述工伤认定。中山市第一人民法院于2019年9月10日作出（2019）粤2071行初1027号行政判决书，认定上述工伤认定违法，但不予撤销。天工创建公司不服上诉，本院于2019年12月26日作出（2019）粤20行终1583号行政判决书，判决驳回天工创建公司上诉请求，维持原判。

2019年1月7日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定***的伤残等级为八级。2019年3月12日，中山市劳动能力鉴定委员会确认***的停工留薪期为5个月。

2019年4月22日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理***的劳动仲裁申请，***请求裁决天工创建公司支付其医疗费73104.70元、住院伙食补助费2310元（33天×70元/天）、2015年8月12日至同年9月5日住院期间护理费、陪人床费680元及2018年10月16日至同年10月25日住院期间护理费1800元（9天×200元/天）、评残费320元、一次性伤残补助金66000元（6000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金24000元（6000元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金90000元（6000元/月×15个月）、停工留薪期工资30000元（6000元/月×5个月）、交通费700元。2020年3月9日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕1712号仲裁裁决，非终局裁决：一、天工创建公司于裁决生效后即支付***：医疗费72415.7元、住院伙食补助费2310元、2015年8月12日至同年9月5日住院期间陪护费480元、陪人床费200元及2018年10月16日至同年10月25日住院期间护理费1422.6元、劳动能力鉴定费320元、一次性伤残补助金26961元、一次性工伤医疗补助金9804元、一次性伤残就业补助金36765元、停工留薪期间工资12255元，以上合计162933.3元；二、驳回***其余仲裁请求。***不服上述仲裁裁决于2020年4月2日诉至一审法院。天工创建公司未在法定期限内向一审法院提起诉讼。

***一审提交中山市民众医院疾病诊断证明书、中山市中医院出院证明书、广东省医疗收费票据及广东省地方税收通用发票（电子）发票联、病人费用清单、陪人服务费收据显示其治疗及费用情况，天工创建公司确认上述证据的真实性，确认第一次住院的疾病诊断证明书及陪护费、陪人床费用，但认为第二次住院（2018年10月16日）与事故发生（2015年8月12日）相隔3年2个月之久，不认可该次住院治疗费用全部为工伤治疗费用，部分化验费（尿液分析、丙肝抗体、乙肝抗体、HIV病毒筛查等）、检测费、治疗费、放射费、检查费（心电图用于检查心律不齐）与工伤治疗无直接关系，第二次住院用于工伤治疗的费用应计算为4500元。

***一审提交中山市人力资源和社会保障局调查笔录反映工头廖松林称***为木工，按照每天200元标准向***支付工资。天工创建公司认为廖松林并非其员工，对廖松林所称的***工资标准不予认可，且该笔录也未明确***的上班天数。天工创建公司一审未提交证据证实***的工资收入情况。

***一审提交金额共计320元的广东省行政事业性收费定额票据拟证实其支出了劳动能力鉴定费用。天工创建公司不予确认，认为没有显示为鉴定费用。

***一审提交2018年10月9日、10月26日城东车站至东莞虎门中心站车票，乘车人为***及徐旭；2018年10月15日虎门至中山的汽车票，乘车人为***及徐旭；2018年10月26日中山北至小榄乘车人为徐旭、2019年4月1日上海至广州东、昆山南至上海、2019年4月2日广州南至中山北乘车人为***的高铁车票，***称其第一次手术后离开中山，到别处工作，工作地点不固定，有时在东莞，有时在上海，故出现了小榄、东莞、上海的车票，后***须进行第二次手术又回到中山，徐旭为***的女朋友，陪同前往中山做手术。天工创建公司不予确认，认为上述交通费票据与本案无关。

一审法院认为，关于工伤认定问题，生效行政判决书未撤销中山市人力资源和社会保障局中人社工认【2016】07352号认定工伤决定书，而该工伤认定书认定***上述所受交通事故伤害为工伤，由天工创建公司承担工伤保险责任，在没有相反证据的情况下，一审法院对此予以确认。

关于工伤待遇工资基数，***入职至其受伤时未达一个工资支付周期，双方均无提交证据证实***受伤前工资情况或有关工资水平的约定。调查笔录反映廖松林称***每天工资200元无其他证据印证，一审法院不予采信。参照相关部门通知规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。本案中，应参照中山市劳动和社会保障局发布的2014年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“手工木工”中价位月平均工资3168元作为核算***工伤待遇的工资基数。

关于医疗费，双方对***第一次接受工伤治疗产生的医疗费用无异议。对于***第二次接受工伤治疗期间用于工伤治疗的医疗费用，***认可仲裁的认定，天工创建公司不认可，但未就仲裁裁决向法院提出诉讼，也未提交证据推翻仲裁裁决的相关认定，故一审法院对仲裁裁决的相关认定予以确认，即***第二次接受工伤治疗期间用于工伤治疗的医疗费为9000元。

关于住院伙食补助费、护理费、陪护费、陪人床费、劳动能力鉴定费的项目及数额，双方均表示对仲裁裁决的认定无异议，一审法院予以确认。天工创建公司认为劳动能力鉴定费发票无显示为鉴费发票，与本案无关，但天工创建公司未就仲裁裁决向法院提出诉讼，也未提交证据推翻仲裁裁决的相关认定，一审法院对此不予采信。

关于交通费，依照《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十五条第三款规定“经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”本案中，无证据证实***经批准转统筹地区以外治疗康复，交通票据显示其支出的交通费用途不符合上述法律规定，故一审法院对***主张交通费700元的诉求不予支持。

综上，***因工受伤且达八级伤残，天工创建公司未为***参加社会保险，***受伤后没有再回天工创建公司上述工程工地做工，双方已解除劳动关系，现无证据证实***从交通事故侵权第三人处获得了赔偿，故依照《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十九条、第五十七条的规定，天工创建公司应支付***医疗费72415.7元（63415.7元+9000元）、住院伙食补助费2310元（70元/天×33天）、2015年8月12日至同年9月5日住院期间陪护费480元、陪人床费200元及2018年10月16日至同年10月25日住院期间护理费1422.6元、停工留薪期工资15840元（3168元/月×5个月）、一次性伤残补助金34848元（3168元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金12672元（3168元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金47520元（3168元/月×15个月）、劳动能力鉴定费320元，以上合计188028.3元。

综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十九条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天工创建公司于判决生效之日支付***医疗费72415.7元、住院伙食补助费2310元、2015年8月12日至同年9月5日住院期间陪护费480元、陪人床费200元及2018年10月16日至同年10月25日住院期间护理费1422.6元、停工留薪期工资15840元、一次性伤残补助金34848元、一次性工伤医疗补助金12672元、一次性伤残就业补助金47520元、劳动能力鉴定费320元，以上合计188028.3元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由天工创建公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，***入职后未达一个工资支付周期就受伤，在双方约定不明且均无提供确切证据证明***月工资的情况下，一审判决实际参照中山市劳动和社会保障局发布的2014年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中“手工木工”中价位月平均工资3168元作为核算***工伤待遇的工资基数并无不当。

综上，天工创建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人中山天工创建建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莉

审判员　梁艳凤

审判员　卢俊辉

二〇二〇年十一月十一日

书记员　张志欣