中山天工创建建筑工程有限公司、肇庆市长兴管桩有限公司（原高要市长兴管桩有限公司）买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤12民终71号

上诉人（原审被告）：中山天工创建建筑工程有限公司，住所地广东省中山市东凤镇江凤路二街3号二层。

法定代表人：周毅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄正熙、梁人山，分别为广东泓业正杰律师事务所律师、实习律师。

被上诉人（原审原告）：肇庆市长兴管桩有限公司（原高要市长兴管桩有限公司），住所地广东省肇庆市高要区金渡镇西头村（木塱）。

法定代表人：李锦坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖家安，广东融晖律师事务所律师。

原审被告：中山市天工创建建筑工程有限公司祥基基础分公司，住所地广东省中山市东凤镇东富路。

负责人：黄祥初。

中山天工创建建筑工程有限公司（以下简称天工公司）因与肇庆市长兴管桩有限公司（以下简称长兴公司）、中山市天工创建建筑工程有限公司祥基基础分公司（以下简称天工祥基分公司）买卖合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法民二初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日作出（2017）粤12民终1045号民事裁定书将本案发回重审。肇庆市高要区人民法院重新组成合议庭，对本案进行审理，并于2018年5月7日作出（2017）粤1204民初1846号民事判决。上诉人天工公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天工公司的委托诉讼代理人黄正熙、被上诉人长兴公司的委托诉讼代理人廖家安到庭参加诉讼，天工祥基分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天工公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回长兴公司的诉讼请求；2.判令长兴公司承担全部诉讼费用。

事实和理由：一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院认定长兴公司与天工祥基分公司签订的《管桩销售合同》合法、有效，实属错误。案涉长兴公司与天工祥基分公司签订的合同是黄祥初实施诈骗的手段和工具，属于无效合同，天工公司没有收过管桩，不需要支付对价，长兴公司的损失是黄祥初代表长兴公司履行与实际购桩人签订的《管桩销售合同》收取货款后占为己有而造成的，应向黄祥初本人追究，天工祥基分公司被利用而并非是案涉合同的真正购买方，对于黄祥初的诈骗行为天工公司同样遭受损失，故本案长兴公司的损失不应由天工公司及天工祥基分公司承担。2.一审法院以长兴公司是根据其与天工祥基分公司签订的案涉《管桩销售合同》供货，而非根据黄祥初用长兴公司给其空白销售合同与实际购桩人签订的《管桩销售合同》供货，从而否认“涉案的销售合同是黄祥初利用长兴公司中山办事处负责人的身份代表原告销售管桩”的主张，实属错误。3.一审法院以天工公司未能举证证实案涉合同未真实履行，故不采信天工公司认为案涉合同未发生真实的交易行为的主张，属举证责任分配错误。4.长兴公司与天工祥基分公司签订的合同非双方对管桩交易的真实意思表示，双方签订合同后也并未实际履行合同，双方的买卖合同关系不成立，是黄祥初为诈骗长兴公司而进行的虚假交易，天工祥基分公司和天工公司无需对黄祥初的个人行为承担责任。5.管桩销售合同是黄祥初分别以天工祥基分公司负责人和长兴公司中山办事处负责人的双重身份进行签订的，合同签名中可见,黄祥初既代表甲方也代表乙方的行为,即为了诈骗目的“自己”与“自己”签订合同，故相关合同没有法律效力，双方也并未实际履行，不能作为长兴公司对天工祥基分公司享有债权的依据。6.从黄祥初因犯合同诈骗罪被判刑，天工祥基分公司和天工公司并未被追诉。可见，黄祥初的行为并非职务行为，其并非代表天工祥基分公司进行交易并实施诈骗，因此该行为最终被认定为个人诈骗行为，且长兴公司在向公安机关报案时，也明确指出黄祥初涉嫌票据诈骗，由此可以得出，黄祥初对外签订合同也是其个人行为，与天工祥基分公司无关，对此，长兴公司在报案时也清楚并予以确认，因此，对于长兴公司的债务，应由黄祥初个人承担。7.一审判决无视黄祥初双重身份的事实前提下，对“通谋”“合意”的错误理解。黄祥初既是长兴公司中山地区管桩销售的负责人，也是天工祥基分公司负责人，其利用长兴公司的空白合同盖上天工祥基分公司的公章，之后传真给长兴公司，从合同签订而言，本质上就是两个负责人身份的“通谋、合意”，只不过“合同”双方当事人（行为人与相对人）因双重身份归于同一人而已，但仍符合“通谋、合意”的含义，从客观事实而言，签订的“合同”是黄祥初利用双重身份实施诈骗而自行炮制，长兴公司的管桩由黄祥初安排供货至实际购桩人，而非天工公司及天工祥基分公司。综上，一审判决显失公平，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法予以改判。

长兴公司辩称，1.本案天工祥基分公司与长兴公司之间签订的管桩销售合同是双方的真实意思表示，内容没有违反法律规定所有合法有效。2.天工公司认为黄祥初具有双重身份是错误的，因为黄祥初不是长兴公司的员工，没有受长兴公司的指派，而黄祥初是天工祥基分公司的负责人，完全是代表天工祥基分公司与长兴公司发生的业务关系，所以天工公司认为黄祥初是双重身份不是事实，更没有证据证明黄祥初是长兴公司的一员。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回天工公司的上诉请求。

天工祥基分公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。

长兴公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令天工祥基分公司、天工公司向长兴公司支付货款共计4461356元、违约金2170617元（违约金按长兴公司每年实际贷款利率的130%暂计至2015年10月20日，以后的违约金按长兴公司每年实际贷款利率的130%计至天工祥基分公司、天工公司付清货款之日止），共计6631973元；2.判令本案诉讼费用全部由天工祥基分公司、天工公司承担。

一审法院认定事实：天工公司原企业名称为中山市天工创建建筑工程有限公司，于2012年2月21日变更名称为“中山天工创建建筑工程有限公司”。天工祥基分公司是天工公司领取营业执照但不具备法人资格的分支机构。天工公司与天工祥基分公司的承包协议书证实，黄祥初是祥基分公司的负责人，由天工公司任命。在承包合作协议书中双方约定，天工祥基分公司自主经营、独立核算、自负盈亏，由天工祥基分公司向天工公司交纳管理费用。

2011年7月起，长兴公司与天工祥基分公司签订多份《管桩销售合同》，合同约定，供方（长兴公司）向合同约定的地点供货后由购方（天工祥基分公司）向长兴公司支付货款，若天工祥基分公司不按合同规定的付款方式支付货款，长兴公司有权向天工祥基分公司以所欠货款总额每日计罚2%的违约滞纳金。合同还对其他进行了约定。

长兴公司依据合同约定供货后，出具对账表交由天工祥基分公司对账确认。天工祥基分公司对账确认欠长兴公司货款后，曾支付货款给长兴公司，截至2011年11月30日，天工祥基分公司尚欠长兴公司货款4461356元。

天工祥基分公司的负责人黄祥初于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。2015年4月21日，中山市第二人民法院作出（2015）中二法刑二初字第163号刑事判决,判决黄祥初犯合同诈骗罪、诈骗罪，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金十二万元。该判决已发生法律效力。该判决查明以下事实：

2011年8月，黄祥初在经营天工祥基分公司期间，使用亲戚卢某旺的身份证成立中山市东凤镇祥有茶叶商行（以下简称祥有茶叶商行），并在中国工商银行开立该茶叶商行的空头账户。同年11月11日，黄祥初持2张上述工商银行的金额均为25万元的业务委托书，向被害单位天工公司谎称该2张业务委托书能够承兑，向天工公司换取2张金额均为25万元的支票，黄祥初使用其中1张支票支付给袁某强用以归还高利贷，后袁某强持该支票向法院起诉要求天工公司支付该支票款25万元，经法院判决和执行，天工公司已支付该款。

2010年9月至2011年9月间，黄祥初在经营天工祥基分公司、祥泰智能系统工程有限公司（以下简称祥泰公司）的过程中，在之前欠下巨额高利贷和个人债务无法偿还、严重资不抵债的情况下，仍以其个人、天工祥基分公司、祥泰公司的名义多次向被害单位长兴公司、广州南珠管桩制造有限公司、广东宏基管桩有限公司、中山市永成水泥制品有限公司、广东建华管桩有限公司大量购入管桩、混凝土方桩后转卖给他人或自用，部分存在高买低卖的行为，并与被害人方某签订合同要求其打桩施工。在交易过程中，黄祥初使用天工祥基分公司、祥泰公司的空头支票以及其利用他人身份证成立没有实际经营的中山市东凤镇翔东设备经营部、祥有茶叶商行所套取的空头支票进行付款，共骗取上述单位、被害人价值共计7125353元的货物及施工费（其中，2010年10月开始，黄祥初在经营天工祥基分公司期间，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先部分履行合同的方法，诱骗长兴公司继续签订和履行合同，又向被害单位长兴公司支付空头支票拖延付款，共骗取被害单位长兴公司货款共计4461356元），所得款项大部分用于归还高利贷等个人债务及个人挥霍使用。2011年12月，黄祥初逃匿。

中山市第二人民法院作出（2015）中二法刑二初字第163号刑事判决书中对黄祥初的如下供述予以确认：“2010年11月份，我以祥基分公司的名义与长兴公司达成协议，由我成立长兴公司中山办事处，在中山地区销售长兴公司的管桩。在具体销售过程中，如有人需要购买管桩，我便以祥基分公司的名义与长兴公司签订销售合同，再用长兴公司给我的空白销售合同，与实际购桩人另签订一份合同，实际购桩人将货款支付给我，再由我向长兴公司支付，这样签订合同的目的是因为我可以从中赚取一定的差价。在合作初期，我均能向长兴公司支付货款，2011年4月后，我的资金出现问题，所欠高利贷的利息也无法支付，我为了让长兴公司继续供桩，便向其开具了一些空头支票，直到我逃匿时，我共向长兴公司开具了共计200万元左右的空头支票。祥基分公司销售出去的管桩，除一小部分工地款未收完外，其余款项均已收齐。因我欠巨额高利贷，只能用收到的管桩货款支付高利贷，造成长兴公司的货款长期不能支付，我也没有能力支付。因我欠下巨额高利贷，如果不继续经营便没有收入，因此在长兴公司能购买多少管桩便先购买，再使用收到的货款归还高利贷。2011年10月11日，长兴公司与我对账，对账欠款是4882162元，对账后我即刻向长兴管桩厂支付了几十万元，截止2011年11月30日，我尚欠长兴公司4461356元。”

为证实其利息主张，长兴公司举证了向高要市农村信用合作联社大湾信用社借款的三份《借款合同》，其中2011年3月4日签订的借款合同上约定的利率为7.2638‰，2011年11月3日签订的借款合同上约定的利率为8.14625‰，2014年2月20日签订的借款合同上约定的利率为7.6875‰。庭审中天工公司在坚持不确认长兴公司主张的货款及利息的前提下，认为长兴公司主张的利息计算方法过高，与法律规定不一致。

天工公司依据中山市第二人民法院作出的（2015）中二法刑二初字第163号刑事判决书所认定的事实，认为黄祥初在承包天工祥基分公司期间，以同为天工祥基分公司负责人和长兴公司中山办事处负责人的双重身份，采取天工祥基分公司与长兴公司签订管桩销售合同，再利用长兴公司已盖章的空白合同书与实际管桩买受人签订销售合同，待实际买受人支付货款给黄祥初后，黄祥初将货款据为己有。因此，是黄祥初诈骗了长兴公司，实际用桩人不是天工祥基分公司，天工祥基分公司与长兴公司签订的合同是黄祥初为了诈骗目的而自行制作的，故相关合同没有法律效力，长兴公司的损失应向黄祥初追讨，天工公司没有义务支付货款及违约金给长兴公司。

一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。长兴公司与天工祥基分公司签订多份《管桩销售合同》，现长兴公司仍未收回上述销售合同约定的货款4461356元的事实，有《管桩销售合同》、对账单以及中山市第二人民法院作出的（2015）中二法刑二初字第163号刑事判决予以证实，该院予以确认。本案主要争议焦点为：一、天工公司、天工祥基分公司应否承担支付长兴公司货款4461356元的责任；二、长兴公司主张的违约金数额是否过高。

一、关于天工公司、天工祥基分公司应否承担支付长兴公司货款4461356元的责任的问题

1.长兴公司与天工祥基分公司签订的案涉《管桩销售合同》，合法、有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”“以合法形式掩盖非法目的”是通谋虚伪行为，即行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为，其中的“合法形式”是伪装行为，“非法目的”是隐藏行为，只有当行为人与相对人就虚伪表示为合意，才适用“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”。长兴公司与天工祥基分公司签订的案涉《管桩销售合同》不存在合同无效的情形，因此，案涉《管桩销售合同》为有效合同。

2.天工公司辩称，案涉合同是黄祥初诈骗长兴公司而自行签订的销售合同，该等销售合同并不能发生真实的交易行为，是虚假的交易行为，但天工公司未能举证证实案涉合同未真实履行，中山市第二人民法院作出（2015）中二法刑二初字第163号刑事判决书中确认黄祥初“祥基分公司销售出去的管桩，除一小部分工地款未收完外，其余款项均已收齐”的供述，只是案涉合同大部分货款被黄祥初用于归还高利贷等个人债务及个人挥霍使用，因此，天工公司该主张该院不予采信。

3.天工公司辩称，黄祥初是长兴公司设在中山办事处的负责人，是代表长兴公司销售管桩的，涉案的销售合同是黄祥初利用长兴公司中山办事处负责人的身份代表长兴公司销售管桩。对此长兴公司予以否认。无论是否存在黄祥初以天工祥基分公司的名义设立长兴公司中山办事处的事实，根据中山市第二人民法院作出（2015）中二法刑二初字第163号刑事判决书中确认的黄祥初如下供述“在具体销售过程中，如有人需要购买管桩，我便以祥基分公司的名义与长兴公司签订销售合同，再用长兴公司给我的空白销售合同，与实际购桩人另签订一份合同，实际购桩人将货款支付给我，再由我向长兴公司支付，这样签订合同的目的是因为我可以从中赚取一定的差价。”可以证实，黄祥初是在天工祥基分公司与长兴公司签订案涉《管桩销售合同》后，才用长兴公司给其空白销售合同与实际购桩人另签订一份合同，即黄祥初没有在天工祥基分公司未与长兴公司签订案涉《管桩销售合同》的情况下，直接用长兴公司给其空白销售合同与实际购桩人签订《管桩销售合同》。黄祥初用长兴公司给其空白销售合同与实际购桩人另签订一份合同，目的是欺骗实际购桩人，诱骗实际购桩人认为黄祥初是代表长兴公司与其签订《管桩销售合同》，然后将货款支付给黄祥初。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”长兴公司是根据其与天工祥基分公司签订的案涉《管桩销售合同》供货，而非根据黄祥初用长兴公司给其空白销售合同与实际购桩人签订的《管桩销售合同》供货，黄祥初是通过天工祥基分公司与长兴公司签订案涉《管桩销售合同》的手段实施诈骗长兴公司货款，而非通过直接用长兴公司给其空白销售合同与实际购桩人签订《管桩销售合同》后，将实际购桩人支付给长兴公司的货款侵占，因此，中山市第二人民法院已生效的刑事判决认定，黄祥初在签订、履行天工祥基分公司与长兴公司的案涉《管桩销售合同》过程中，骗取长兴公司的财物，已构成合同诈骗罪；该生效刑事判决并未认定黄祥初在签订、履行与实际购桩人的《管桩销售合同》过程中，利用职务上的便利，将长兴公司的财物非法占为己有，构成职务侵占罪。即天工公司辩称的“涉案的销售合同是黄祥初利用长兴公司中山办事处负责人的身份代表长兴公司销售管桩”的主张，没有事实依据。

4．《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”黄祥初是天工祥基分公司的负责人，犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑，无证据证实黄祥初与长兴公司在签订以及履行合同中合谋诈骗天工公司；长兴公司是与天工祥基分公司签订案涉《管桩销售合同》，并非与黄祥初签订案涉《管桩销售合同》，交易双方是天工祥基分公司与长兴公司，虽然黄祥初犯罪被判处有期徒刑，但天工祥基分公司对黄祥初因签订、履行该合同造成的后果，仍依法应当承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”天工祥基分公司是天工公司设立的分公司，黄祥初是天工祥基分公司的负责人，天工祥基分公司不具有法人资格，虽然天工公司认为天工祥基分公司由黄祥初承包经营，但其承发包关系只是天工公司与黄祥初之间的内部关系，“祥基分公司自主经营、独立核算、自负盈亏”的协议是天工公司与黄祥初的内部约定，天工祥基分公司对外的民事责任，天工公司（包含天工祥基分公司）仍应依法承担。即天工公司（包含天工祥基分公司）仍应承担支付长兴公司货款4461356元的民事责任。

综上，长兴公司与天工祥基分公司签订的案涉《管桩销售合同》，合法、有效，支付长兴公司货款4461356元的民事责任由天工公司（包含天工祥基分公司）承担。

二、关于长兴公司主张的违约金数额是否过高的问题。

天工祥基分公司没有依合同约定支付货款给长兴公司，构成违约，《管桩销售合同》约定了逾期付款的违约责任条款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”长兴公司举证证明在经营过程中向信用社贷款，天工公司拖欠货款的行为造成了其贷款利息损失，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，请求天工公司按照长兴公司同期贷款利率的130%计付违约金的请求，理据充分，该院予以准许。对天工公司抗辩认为该违约金计算过高的辩解，该院不予支持。长兴公司请求天工公司支付天工祥基分公司确认尚欠货款之次日（2011年12月1日）起按实欠款额，暂计至2015年10月20日的违约金2170617元，符合法律规定，该院予以支持，2015年10月21日以后的违约金，该院酌定按实欠款额以长兴公司三次贷款的月利率的平均值7.69918‰【（7.2638‰＋8.14625‰＋7.6875‰）÷3＝7.69918‰】的130%计至判决指定支付货款之日止。

综上所述，长兴公司与天工祥基分公司签订的案涉《管桩销售合同》不存在合同无效的情形，天工祥基分公司的负责人黄祥初在签订、履行合同中构成犯罪，天工公司（包含天工祥基分公司）对天工祥基分公司签订的案涉《管桩销售合同》的后果，仍依法应当承担民事责任，即天工公司（包含天工祥基分公司）仍应承担支付长兴公司货款4461356元的民事责任。长兴公司诉请判令天工祥基分公司、天工公司向其支付货款共计4461356元及违约金，符合法律规定，该院予以支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定，判决：一、天工公司、天工祥基分公司自该判决发生法律效力之日起10日内支付货款4461356元给长兴公司；二、天工公司、天工祥基分公司自该判决发生法律效力之日起10日内支付计至2015年10月20日的违约金2170617元给长兴公司；三、天工公司、天工祥基分公司自该判决发生法律效力之日起10日内支付从2015年10月21日起按实欠款额以月利率7.69918‰的130%计至该判决指定支付货款之日止的违约金给长兴公司。一审案件受理费58224元，财产保全费5000元，合共63224元，由天工公司、天工祥基分公司负担。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，中山市第二人民法院作出（2015）中二法刑二初字第163号刑事判决认定有以下事实：1.长兴公司工作人员严某华的陈述证实，长兴公司与黄祥初有管桩业务合作，刚开始双方约定先支付部分款项，我公司才发货，后来付款方式变更为由我公司先发货，黄祥初收到工地支付的工程款后再付款，由于其资金不足，他便向我公司开出期票，但多次出现支票被银行退票的情况。……我公司共被他骗取货款4461356元，其共有14份合同未付清款项。

2.证人邹某的证言证实，我是长兴公司的副总经理，黄祥初是以天工祥基分公司的名义与我公司合作，长兴公司自2011年开始向其供货。2011年7月份开始，黄祥初支付给我公司的票据出现了无法兑现的情况，后期上述情况更严重。我公司向黄祥初催款时，他均表示等工地收款后会向我公司支付货款，但到2011年底，他便逃匿。

3.证人谭某（即谭炜权）的证言及辨认笔录证实，黄祥初于2011年7月份开始担任长兴公司的中山销售代理，期间我被黄祥初安排前往长兴公司进行培训。我经手的几个合同均是以天工祥基分公司的名义与长兴公司签订的，实际购桩人则将货款支付给天工祥基分公司。

4.证人尤某的证言及辨认笔录证实，我于2011年7月份到天工祥基分公司工作，主要负责天工祥基分公司与长兴公司的销售合同及供货的相关事宜。黄祥初有已经盖好长兴公司印章的合同，在签订合同时，黄祥初以天工祥基分公司名义与长兴公司签订合同，再用长兴公司的空白合同与实际购桩人签订一份同样的合同，之后将天工祥基分公司与长兴公司签订的合同传真给长兴公司备案，再由我根据合同约定的数量及送货地点安排长兴公司发货。

5.证人黄某1的证言证实，我自2007年开始在黄祥初经营的祥泰公司担任施工员的工作。2010年，黄祥初成立天工公司祥基分公司，并在公司挂牌成立长兴公司中山办事处。

6.证人麦某的证言证实，黄祥初与长兴公司在中山成立了办事处，成立时长兴公司的相关负责人到天工祥基分公司举行挂牌匾仪式。

7.证人朱某的证言及辨认笔录证实，我于2011年7月份开始与黄祥初合作，黄祥初以长兴公司的名义与我签订购销合同，对于长兴公司与天工祥基分公司就同一项目签订的另一份合同，我并不知情。

8.证人黄某2的证言及辨认笔录证实，2011年7月份，黄祥初告知我他是长兴公司的中山销售总代理，我于2011年9月份开始与黄祥初签订合同从其处购买长兴公司的管桩……黄祥初收到货款后，会向我开具长兴公司的收款收据。

9.证人叶某、邱某、黄某3、冯某1、苏某的证言均证实，上述证人于2011年7月份后，与黄祥初签订合同购买管桩，后其均向黄祥初支付了相应的货款。对于侦查人员提供的长兴公司与天工祥基分公司签订的销售合同，上述证人均指认没有见过上述销售合同。

10.证人冯某2的证言证实，2011年7月份，我向黄祥初催要其之前拖欠的工程款，他便指出以管桩来抵销我的工程款，后我们双方签订了一份长兴公司的销售合同，合同中写明的工地是中山港人才楼工地。

11.证人梁某、候某、杨某、陆某、袁某等证人的证言、被告人黄祥初的辩护人提供的照片等材料均证实，上述证人为天工祥基分公司的员工，黄祥初于2011年取得长兴公司的销售代理权，长兴公司的相关领导到天工祥基分公司举行授予天工祥基分公司中山代理权的挂牌仪式。

再查明，诉讼中，长兴公司提供了入职申请表、工资表等证明谭炜权自2011年7月29日开始是长兴公司的员工。中山市劳动争议仲裁委员会作出的中劳仲案字〔2011〕5132号仲裁裁决书裁决，天工祥基分公司应支付其员工谭炜权等人工资179600元，其中应支付谭炜权2011年8月至12月的工资15000元。案涉长兴公司与天工祥基分公司所签订的《管桩销售合同》中，部分合同中代表长兴公司的是谭炜权，部分合同中仅有长兴公司的印章，有一份合同中在长兴公司的委托代理人处签名的是黄祥初。实际用桩人黄祥友持有的长兴公司的收款收据中，在经收人处签名的是黄祥初。

二审中，长兴公司承认其将空白《管桩销售合同》交与黄祥初，但称是为了方便销售业务，因为黄祥初的天工祥基分公司不想交税。

本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一是黄祥初是否具有双重身份；二是天工祥基分公司与长兴公司签订的《管桩销售合同》是否有效；三是关于天工公司、天工祥基分公司是否存在过错，是否应赔偿长兴公司的损失；四是损失数额及利息如何计算。

一、关于黄祥初是否具有双重身份的问题。天工公司上诉提出黄祥初既是天工祥基分公司的负责人，又是长兴公司的销售代理。第一，在生效的刑事判决书中，证人尤某、黄某1、麦某、梁某、候某、杨某、陆某、袁某的证人证言均证明黄祥初于2011年获得长兴公司中山销售代理权，长兴公司的相关领导到天工祥基分公司举行授予天工祥基分公司中山代理权的挂牌仪式。第二，证人尤某的证言证明，黄祥初有已经盖好长兴公司印章的合同，在签订合同时，黄祥初以天工祥基分公司名义与长兴公司签订合同，再用长兴公司的空白合同与实际购桩人签订一份同样的合同，之后将天工祥基分公司与长兴公司签订的合同传真给长兴公司备案，再由尤某根据合同约定的数量及送货地点安排长兴公司发货。第三，生效的刑事判决、谭炜权的证人证言和生效的仲裁裁决均证明谭炜权是天工祥基分公司员工，但本案长兴公司则举证证明谭炜权同时也是长兴公司的员工。谭炜权的证言证实，黄祥初于2011年7月份开始担任长兴公司的中山销售代理。第四，实际用桩人朱某、黄某2、叶某、邱某、黄某3、冯某1、苏某、冯某2的证言均证明，其与黄祥初签订合同的相对方是长兴公司，其中黄某2称黄祥初会向其开具长兴公司的收款收据，结合天工公司本案提供的长兴公司的收款收据（经收人为黄祥初），可认定黄祥初持有长兴公司收款收据的事实。第五，长兴公司的员工邹某和严某华的证言均证实黄祥初与长兴公司有合作关系，其中邹某称黄祥初是以天工祥基分公司的名义与长兴公司合作。第六，黄祥初供述其成立了长兴公司中山办事处，在中山销售长兴公司的管桩。第七，长兴公司二审中承认其将空白销售合同交与黄祥初。第八，案涉长兴公司与天工祥基分公司所签订的《管桩销售合同》中，部分合同中代表长兴公司的是谭炜权和黄祥初。综合以上事实，可以认定长兴公司在中山市成立了办事处，由黄祥初担任负责人，长兴公司并将空白销售合同和收据交给黄祥初使用的事实，即黄祥初具有双重身份。

二、关于天工祥基分公司与长兴公司签订的《管桩销售合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。该规定并不以当事人通谋为必要条件。以合法形式掩盖非法目的的行为既可以是单方的虚假行为，也可以是双方通谋的虚假行为，在后一种情况下，伪装行为变成了一种恶意串通的行为。本案中，第一，黄祥初虽是天工祥基分公司的负责人，但其同时也是长兴公司在中山市办事处的负责人。第二，黄祥初在公安机关的供述和证人朱某华、尤某以及实际用桩人朱某、黄某2、叶某、邱某、黄某3、冯某1、苏某、冯某2等人的证言能够相互印证证实，黄祥初以天工祥基分公司名义与长兴公司签订合同，再用长兴公司的空白合同与实际购桩人签订一份同样的合同，实际用桩人履行的是其与长兴公司的合同。因此，黄祥初与长兴公司签订《管桩销售合同》并加盖天工祥基分公司印章的行为的真实目的是骗取长兴公司的货款，其以天工祥基分公司名义与长兴公司签订的管桩销售合同只是骗取长兴公司信任及货款的形式和手段，是其诈骗行为中不可或缺的环节,属于以合法形式掩盖非法目的的行为，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的合同无效的情形。一审判决认定本案天工祥基分公司与长兴公司签订的管桩销售合同为有效合同错误，本院予以纠正。

三、关于天工公司、天工祥基分公司是否存在过错，是否应赔偿长兴公司损失问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案中，天工祥基分公司与长兴公司签订的《管桩销售合同》无效，双方当事人应当根据过错各自承担相应的责任。天工祥基分公司是天工公司设立的分公司，不具有法人资格，天工祥基分公司对外的民事责任应由天工公司应依法承担。一方面，天工公司将天工祥基分公司交与黄祥初承包，自负盈亏，由天工祥基分公司交纳管理费用，天工公司在规章制度、公章管理、用人监管等方面均存在过错，使长兴公司信赖其是买卖合同关系的参与方，这种过错是导致长兴公司货款损失的重要原因。另一方面，长兴公司明知天工祥基分公司不具有法人资格，黄祥初是天工祥基分公司的负责人，仍与其合作，成立长兴公司中山办事处并由黄祥初担任负责人，使其具有双重身份，且未将该情况告知天工公司；同时长兴公司在签订和履行本案管桩销售合同的过程中，未尽审慎注意义务，将空白销售合同和收款收据交与黄祥初，对黄祥初收取实际用桩人货款后用于偿还高利贷和个人消费的情况未能及时察觉并采取相应措施，故长兴公司在本案中也具有过错，对本案的损失亦应承担相应的责任。因此，综合本案实际情况，天工公司和长兴公司的过错程度相当，应当对本案的经济损失承担相同的民事责任，即天工公司应当对长兴公司的损失承担50%的赔偿责任。天工公司和长兴公司对其承担的损失，均有权向黄祥初追偿。

四、关于损失数额及利息如何计算问题。第一，关于损失数额的问题。如前所述，天工祥基分公司与长兴公司签订《管桩销售合同》无效，双方当事人根据过错各自承担50%的责任。因此，天工公司、天工祥基分公司应向长兴公司赔偿货款损失2230678元。第二，关于利息如何计算的问题。首先，天工祥基分公司与长兴公司签订的《管桩销售合同》无效，长兴公司主张根据合同约定要求天工公司支付违约金没有理据，本院不予支持。其次，长兴公司举证证明在经营过程中向信用社贷款，天工公司拖欠货款的行为造成了其贷款利息损失。因长兴公司的损失是由于黄祥初的犯罪行为所产生的，并非天工公司违约行为造成，且长兴公司对其自己损失产生也具有较大的过错，其主张按照其贷款利率计算损失没有理据。但由于天工公司应赔偿长兴公司的损失而没有赔偿，对于长兴公司的利息损失可按照中国人民银行规定公布的银行同期贷款利率，从长兴公司要求天工公司支付天工祥基分公司确认的尚欠货款的次日（2011年12月1日）起计算至款项付清之日止。

对于本案涉及的其他问题，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，本院依法不予审查。

综上所述，天工公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初1846号民事判决第二项、第三项；

二、变更肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初1846号民事判决第一项为：中山天工创建建筑工程有限公司、中山市天工创建建筑工程有限公司祥基基础分公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿肇庆市长兴管桩有限公司经济损失2230678元及利息（自2011年12月1日起以实欠金额为本金按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止）；

三、驳回肇庆市长兴管桩有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费58224元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费58224元，合共121448元，由中山天工创建建筑工程有限公司、中山市天工创建建筑工程有限公司祥基基础分公司负担63224元，肇庆市长兴管桩有限公司负担58224元。

本判决为终审判决。

审 判 长　任喜跃

审 判 员　唐　强

审 判 员　张秀丽

二〇一九年三月十三日

法官助理　李结琼

书 记 员　陆贤妍