某某、江苏群华工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省绍兴市柯桥区人民法院

民事判决书

（2021）浙0603民初5416号

原告：***，男，1979年12月29日出生，汉族，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：章国凤、鲍玉芬，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。

被告：江苏群华工程建设有限公司，住所地江苏省溧阳市竹箦镇竹溪苑小区鑫源路62号22幢1-3。

法定代表人：张群。

被告：中建七局（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区曹安路3055号。

法定代表人：左秀权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王志正，该公司员工。

被告：绍兴酷玩旅游发展股份有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道柯南大道3717号。

法定代表人：蔡永康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨国勤，浙江慈益律师事务所律师。

原告***与被告江苏群华工程建设有限公司（以下简称群华公司）、中建七局（上海）有限公司（以下简称中建公司）、上海华昌企业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月24日立案受理后，依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理。审理期间，原告***申请对三被告采取财产保全措施，本院依法予以准许。后原告***申请撤回对被告上海华昌企业（集团）有限公司的起诉，并申请追加绍兴酷玩旅游发展股份有限公司（以下简称酷玩公司）作为本案被告参加诉讼，本院均予准许，再次公开开庭进行了审理。原告***（第一次）及其委托诉讼代理人鲍玉芬，被告中建公司的委托诉讼代理人王志正，被告酷玩公司的委托诉讼代理人杨国勤到庭参加诉讼。被告群华公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1．判决群华公司立即支付***工程款277987元，退还***交纳的履约保证金90000元，并以367987元为基数支付自2019年9月1日起至款项全部清偿之日止按同期贷款市场报价利率计算的逾期利息；2．判决中建公司、酷玩公司在欠付工程价款范围内对群华公司的上述第一项付款义务承担连带责任；3．确认***对案涉工程享有优先受偿权；4．本案诉讼费用、保全费用等由被告承担。事实和理由：酷玩公司将其开发的位于浙江省绍兴市柯桥区的酷玩小镇＊东方山水二期工程项目发包给中建公司总包施工。后中建公司将其中的室外总体工程专业分包给群华公司施工，双方签订《酷玩小镇＊东方山水二期项目室外总体工程施工专业分包合同》一份。群华公司又将该室外总体工程分包给***施工。***以群华公司的名义向中建公司交纳了履约保证金9万元。***于2017年9月就已完成案涉分包工程的施工，案涉总包工程也于2019年8月竣工验收合格并交付酷玩公司使用。案涉分包工程于2020年1月经群华公司、中建公司及***结算审定完毕，结算审定金额确定为2745387.01元。截至起诉之日，群华公司结欠***工程款277987元未支付，履约保证金9万元亦未退还，合计结欠367987元；中建公司结欠群华公司工程款277987元未支付，履约保证金9万元亦未退还；酷玩公司作为发包人亦未向中建公司付清工程款。***一直与三被告协商，希望能结清工程款用于支付农民工工资，但均无果。

***作为案涉分包工程的实际施工人，依法享有工程价款优先受偿权，群华公司作为工程违法分包人依法应向***支付工程款，中建公司作为工程总承包人、酷玩公司作为工程发包人依法应在欠付工程价款范围内承担连带责任。现***为维护自身合法权益，向法院呈讼。

被告群华公司未作答辩。

被告中建公司辩称，1．对***实际施工人身份的异议。第一，中建公司只与群华公司签订专业分包合同，未与***签订任何书面协议，更未将案涉工程交于个人分包。第二，中建公司与群华公司签订的分包合同中，***是群华公司的授权委托代理人，也是被授权专职中间计量确认人员、结算人员、领料人等。***作为群华公司的授权委托人与中建公司进行正常业务往来，并非实际施工人。至于***与群华公司之间的真实关系（挂靠等），中建公司并不知情。2．***请求中建公司承担连带责任的法律依据不充分。我国司法实践中的连带责任主要存在于合伙、担保、联营、承包等合同领域或因代理行为、上下级间的关系而产生，连带责任被分散地规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及有关司法解释之中。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的，不能随意判定当事人承担。本案中群华公司与***实际为挂靠关系，应由群华公司对实际施工人对外所欠工程价款承担连带责任，中建七局并无法律上连带责任的义务。***请求突破合同相对性，而目前群华公司面临诸多法院执行案件，且本身经营情况面临风险，此时若实际施工人完全超脱破产程序，对于这部分债权所对应的财产若允许实际施工人直接获得，势必造成实际施工人优先于其他债权人受偿的结果且该优先性甚至高于破产费用、共益债权、职工工资、社保费用和税款。这种情况不合理，缺乏依据。3．***主张适用《保障农民工工资支付条例》第30条错误。首先，适用该条例的前提是农民工工资的支付，条例第2条规定农民工为用人单位提供劳动后应当获得劳动报酬。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第4条，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下的工资组成。而本案***主张的是工程款纠纷，却借用农民工工资支付的名义进行诉讼，显然扩大诉讼主体，维权过当。其次，条例位阶是行政法规，其效力低于法律，条例的适用前提应当不能违背现有法律和司法解释的立法原则，且法律和司法解释中已经对实际施工人承担连带责任的主体进行了划分。故***主张适用条例属于法律适用错误。4．根据新的建设工程司法解释一第44条的规定可以看出，法律明确规定的是实际施工人向发包人提起的代位权诉讼。而中建公司既不是发包人，亦不是转包人。所以，原告提起代位权诉讼是没有法律依据，其次，代位权是突破债的相对性及合同相对性的表现，而根据新的建设工程司法解释一第44条与民法典535条规定的代位权请求基础存在两层法律关系，第一层是转包人或违法分包人与发包人之间的施工合同关系，第二层是实际施工人以转包人或者违法分包人之间的债权债务关系，具体到本案当中原告请求代位的法律关系第一层是总承包人与群华公司的施工合同关系，第二层是原告与群华公司的债权债务关系，而原告是借用了群华公司的名义与中建公司签订合同，实际为挂靠，根据法律规定挂靠行为无效，所以原告与被告群华公司之间的合同无效，原告没有债权请求权，只有折价补偿请求权，不符合代位权的第二层法律关系，综上所述，原告请求代位权的诉讼没有法律依据。5．对于***请求确认享有工程款优先受偿权不予认可。根据相关法律规定，承包人享有优先受偿权，而***作为个人不符合优先受偿权的请求主体资格。5．对于***主张中建公司连带承担诉讼费、保全费不予认可。综上，请求法院依法处理。

被告酷玩公司辩称，1．酷玩公司与中建公司具有合同关系，与案涉其他主体无合同关系，故***主张的款项应由合同相对方支付；2．酷玩小镇项目已经向中建公司支付工程款129853212.76元，按约定已全部付清。综上，请求依法驳回***对酷玩公司的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对***提交的《酷玩小镇＊东方山水二期项目室外总体工程施工专业分包合同》复印件、《协议》、民事调解书、网页打印件、《室外总体分包最终结算定案表》复印件、中国建设银行个人活期账户全部交易明细、中国执行信息公开网打印件、中国裁判文书网打印件、国家企业信用信息公示系统打印件；中建公司提交的《酷玩小镇＊东方山水二期项目室外总体工程施工专业分包合同》、酷玩小镇＊东方山水二期室外总体工程专业分包项目最终结算、竣工验收会议纪要复印件；酷玩公司提交的《建设工程施工合同》、工程价款支付明细表（含上海市建设工程竣工结算价确认单、瑞丰银行付款通知书、浙江省农村信用社转账支票存根、情况说明、浙商银行客户电子回单、电子商业承兑汇票），本院予以确认并在卷佐证。鉴于被告中建公司已经提交相关证据，故对原告的申请调查本院不再准许。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年8月，酷玩公司与中建公司签署《建设工程施工合同》一份，约定酷玩公司将酷玩小镇＊东方山水二期工程发包给中建公司承建，承包范围包括土建工程、机电安装工程等，合同价款为30亿元，开工日期为2016年10月1日，合同工期总日历天数900天。合同还对其他事项进行了约定。

2017年7月11日，中建公司与群华公司签署《酷玩小镇＊东方山水二期项目室外总体工程施工专业分包合同》一份，双方就建设工程分包事宜进行了约定，主要内容包括：1．承包范围：酷玩小镇＊东方山水二期项目室外工程（包括室外道路、平侧石、停车位、雨污水管道、窨井、花坛、挡土墙、围墙、其他各类零星砌筑等附属工程）；2．承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工；3．分包合同价款：合同总金额暂定400万元；4．工期：开工日期暂定2017年5月30日，竣工日期暂定2018年5月，保修期为全部工程整体竣工后2年。合同还对其他事项进行了约定。

2018年2月10日，张群（甲方）、***（乙方）、群华公司（丙方）达成《协议》，三方就案涉工程事宜进行了以下几方面约定：1．乙方是丙方分包项目的施工方，需要按照双方合同约定向丙方支付技术服务费及管理费。2．甲方因为丙方经营需要向乙方借款，丙方为甲方的还款承担连带还款责任。甲方需按月向乙方支付借款利息。3．按照乙、丙之间的约定乙方负责建造丙方项目，中建公司在每次按进度付款后，乙方需同时向丙方支付技术服务费及管理费。丙方有6个项目（含酷玩小镇二期）由乙方负责建造。酷玩小镇等四个项目乙方按6％向丙方支付技术服务费和公司管理费。4．丙方同意乙方所需支付技术服务费及管理费可以用甲方需向乙方支付的借款利息直接抵销。如甲方有利息需向乙方支付时，乙方负责建造的丙方任何项目，丙方同意乙方不需要向丙方支付技术服务费及管理费。本条款在甲方未向乙方还清借款前一直有效，丙方不得单方解除。5．乙方负责建造的丙方项目，由乙方自筹资金建造，所有该项目的应收款项扣除需支付给丙方的技术服务费及管理费扣完属乙方所有。丙方承诺在收到发包方中建七局支付的工程款后应在三日内支付给乙方。协议还对其他事项进行了约定。

2018年8月16日，江苏省常州市新北区人民法院出具（2018）苏0411民初4603号民事调解书一份，载明张群、袁春红、群华公司一致确认欠付***借款本息（1722680元）、违约金、律师费等共计2138840元，该款由张群、袁春红、群华公司分期于2019年1月30日前全部付清。

2020年1月6日，中建公司与群华公司就案涉建设工程施工合同进行了工程款结算，审定金额为2745387.01元。庭审中，***自认已收到工程款2467400元，尚有277987.01元工程款未付；中建公司自认尚欠群华公司工程款277987元未付。

本院认为，本案中引起本案的法律事实发生于民法典实行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，就法律适用而言，本案依法应适用当时的法律。

酷玩公司与中建公司签署《建设工程施工合同》、中建公司与群华公司签署《酷玩小镇＊东方山水二期项目室外总体工程施工专业分包合同》的事实清楚，可以认定。该两份合同系当事人真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。根据张群、***、群华公司达成的三方《协议》，群华公司签订合同后，又将上述酷玩小镇＊东方山水二期项目室外总体工程转包给***施工，***系本案讼争工程的实际施工人，故对被告中建公司辩称原告系群华公司委托代理人，本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。结合本院查明事实，***作为自然人，不具备建筑施工企业资质，群华公司将案涉工程转包给***施工，该行为违反法律禁止性规定，应认定双方之间的转包协议为无效合同。同时，本院认为，虽然上述工程转包协议无效，但***投入到该工程中的材料及人力，已经物化到案涉工程中，在性质上无法返还。在此情形下，***可向群华公司主张工程价款，这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。对于本案当事人之间的权利义务关系，本院分析评判如下：

关于群华公司应支付***工程价款金额的问题。***主张中建公司与群华公司已经完成工程款结算，可以此作为群华公司与***的结算依据，该主张符合双方《协议》约定，本院予以准许。现***自认已收到工程款2467400元，尚有277987.01元工程款未付，群华公司对此未出庭应诉抗辩，应自行承担相应不利后果，本院据此按***诉请认定群华公司尚应支付工程价款277987元。根据张群、***、群华公司三方《协议》内容，***应按6％向群华公司支付技术服务费和公司管理费，但群华公司同意***所需支付的上述费用可以用张群需向***支付的借款利息直接抵销，如张群有利息需向***支付时，***负责建造的群华公司任何项目，群华公司同意***不需要向群华公司支付技术服务费及管理费。结合***向本院提交的民事调解书，可以初步证明张群结欠***借款本息的事实，群华公司未出庭抗辩，本院据此认定***无需支付群华公司技术服务费及管理费。***同时主张群华公司退还履约保证金9万元，对于该款项的支付事实，***在庭审中陈述系中建公司将案外梦享城工程中应支付***的工程款20万元截转为本案履约保证金，后在项目完工后仅退还11万元，尚有9万元未予退还。本院认为，***该项主张仅有己方陈述，并未提供充分证据予以证明，本院不予采信。

关于群华公司应支付***工程价款利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合本案查明事实，***与群华公司之间关于工程款支付期限并未明确约定，根据***提交的网页打印件，案涉工程已于2019年8月试营业，可推定建设工程已实际交付，现***主张自2019年9月1日起计算欠付工程价款的利息损失，并无不当，本院依法予以支持。

关于酷玩公司应否支付***工程价款的问题。经分析***在本案中所提的诉讼请求及其诉称事由，可知***突破合同相对性原则向案涉工程的发包人即酷玩公司主张权利。关于酷玩公司应否向***承担民事责任的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释条文的规定出于保护农民工利益，案涉工程实际施工人***依照该条文的规定可以突破合同相对性，向发包人即酷玩公司提起诉讼主张权利。结合本案查明事实，中建公司、酷玩公司在庭审中一致确认双方工程款已按约定支付，不存在欠付工程款情况，酷玩公司同时提供工程款支付明细表等初步证据予以证明，***对此不予认可，但并未提供相反证据加以证明。本院据此认定***主张酷玩公司欠付中建公司工程款的主张依据不足，本院对***向酷玩公司主张工程款的诉讼请求，依法不予支持。

关于中建公司应否支付***工程价款的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，***突破合同相对性原则仅能向工程发包人主张权利，而中建公司系案涉工程总承包人，而非发包人，上述规定中的发包人应理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人，据此，***要求中建公司在欠付工程款、履约保证金范围内承担连带责任，并不符合上述司法解释规定的情形，本院依法不予支持。

关于***对于案涉工程是否享有优先受偿权的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。结合本案，***系工程实际施工人，并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故其主张建设工程价款优先受偿权，于法无据，本院不予支持。

综上所述，本院对***诉讼请求中合理部分，依法予以支持，对其他不合理部分，不予支持。群华公司未到庭应诉，不影响本院根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

1、被告江苏群华工程建设有限公司应支付原告***工程价款277987元，并支付该款自2019年9月1日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款均限于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6820元，减半收取计3410元，财产保全费2520元，合计5930元，由被告江苏群华工程建设有限公司负担，款限于本判决书生效之日起十日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员王全

二○二一年十月二十一日

书记员陈鑫星

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。