宁波天元钢结构有限公司与华丰建设股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省奉化市人民法院

民事判决书

（2014）***三初字第228号

原告：宁波天元钢结构有限公司。住所地：奉化市西坞街道镇南路99号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：**，浙江嘉丰律师事务所律师。

被告：华丰建设股份有限公司。住所地：象山县丹东街道环湖路1号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：***，男，1961年10月22日出生，汉族。

原告宁波天元钢结构有限公司（以下简称天元公司）为与被告华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）建设工程合同纠纷一案，于2014年3月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员*项南适用简易程序独任审判。2014年3月13日，原告天元公司向本院申请司法鉴定，本院予以准许。2014年4月18日，被告华丰公司提出了管辖异议，4月29日本院作出了民事裁定书，驳回被告华丰公司提出的管辖权异议。后本院于2014年11月10日公开开庭审理了本案。原告天元公司的法定代表人***及其委托代理人**、被告华丰公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告天元公司起诉称：2011年12月29日，原、被告签订了《钢结构制作安装分包合同》，合同约定：被告将华润雪花啤酒（台州）有限公司扩建项目钢屋面安装及拆除工程分包给原告，工程总造价为2100000元，工程款支付办法为：合同签订后三天内，被告预付原告合同总价的20%，钢结构进场安装被告再支付原告合同总价的30%，钢结构吊装完毕中间结构验收后被告支付原告合同总价的20%，余款在竣工验收交付使用30天内付清（扣留工程保修金5%），并约定工程款支付逾期五天以上被告按逾期金额每天0.5‰支付违约金等事项。签约后，原告按约进行了承包施工，但被告却未能依约付清，对于工程竣工验收前应付的1557976.7元工程进度款只支付了800000元，尚欠757976.7元。2013年6月前，建设单位未经验收即对建设项目进行使用。2013年7月上旬，建设单位将相应工程款支付给被告。由此，对于双方合同约定应于工程竣工验收合格后支付的539940.5元工程款（已减去由原告天元公司承担的15000元吊车费、7000元架子费和预支工资2700元），被告应在2013年7月上旬支付给原告，但被告至今未支付，共拖欠原告工程款1289696.9元，加上工程保修金5%部分，共应付1400981元。故请求判令被告华丰公司支付工程款1400981元，并支付按照每日0.5‰按250000元自2012年5月1日、按420000元自2012年11月1日、按619600元自2013年8月1日计算至款清日止的逾期付款违约金。

被告华丰公司答辩称：1.按《钢结构制作安装分包合同》第五条约定，涉案工程实行一次性包干价，在合同履行中也说明，增加部分不予计算，如确有增减，幅度大就凭施工联系单作相应调整；2.原告自制的增加工程联系单，不是被告同意的，也不是被告项目负责人***的签字，系原告仿签的，关于工程技术联系章，本来就不能作为工程结算的依据，该章因无它用，所以一直就放在工地办公室上的，是原告私自盖上的，所以该增加部分，被告不予认可；3.涉案工程系根据预算编制的价格，一次性应包干完成，可原告在施工中，尚有部分工程尚未完成，如楼面屋面等，最后被告多次要求其完成，原告都未前来，被告只能自行完成，投入资金约10余万元，所以原告还尚未完成包干工程的全部项目；4.涉案工程至今由于原告未给被告提供相关验收资料，导致不能验收，建设单位不得已进行提前使用，并未能支付被告的工程款；5.由于原告的原因，涉案工程无法按时验收，所以至今仍不能确定保修期，建设单位也没明确被告的具体保修期限，所以保修期限在继续顺延，按规定，工程土建保修期是竣工验收后二年，防水五年，根据合同约定，原告的保修期为竣工后七年，才能支付5%的保修金；6.由于原告在被告多次要求完成包干工程内容时，原告仍未能完成，被告无奈自行完成，使被告延误工期，并损失10多万元的工程费用，由于被告至今尚未提交工程施工材料，致使涉案工程不能验收，导致被告不能收取工程款，还使被告承担巨大的赔偿责任和经济损失；7.被告已支付工程款820000元，经常通知原告前来完成剩余工程的施工及支取工程款，而原告一直未能前来，按合同规定，余款是在竣工验收交付使用后30天内付清的，涉案工程至今因原告原因尚未竣工验收，因此被告不存在不支付工程款的事实。故请求驳回原告的诉讼请求，在进行合情合理的结算后支付工程款。

原告天元公司为证明自己的诉讼主张，在举证期限内提供了下列证据材料：

1.钢结构制作安装分包合同一份，用以证明原被告双方发生工程承包法律关系及相关内容的事实；

2.施工鉴证单二份、报价表三份（复印件）、工程造价咨询报告书一份，用以证明原告施工工程量增加125681元的事实；

3.中间结构验收资料一份，用以证明原告所承包工程的中间结构验收时间的事实。

4.照片十四份，用以证明建设单位未经竣工验收即使用建设项目的事实。

被告华丰公司提供了下列证据材料：

宁波银行网上银行记账凭证、中国建设银行网上银行电子回单、广发银行网上转账凭证、宁波增值税普通发票各一份，用以证明被告华丰公司已支付给原告天元公司工程款820000元的事实。

上述证据，各方当事人质证及本院认证如下：

对于原告提供的证据1、3、4，被告华丰公司对证据没有异议。本院确认这些证据作为认定本案相关事实的依据。

对于原告提供的证据2，被告华丰公司对施工鉴证单有异议，签字不是***本人所签，章是工程技术章不能用于结算依据。报价表，被告华丰公司没有盖章，是原告单方面制作。鉴定报告的真实性没有异议，关联性有异议，增加部分在做之前说好是不计价的，增加幅度太大的话需协商，价格相应做调整。本院认为施工鉴证单、2012年5月5日、3月6日的报价表与工程造价咨询报告书的工程量及造价存在出入，工程造价咨询报告书是经司法鉴定后由第三方鉴定机构作出，应以工程造价咨询报告书为准，而2013年2月1日报价表属于原告天元公司的自认证据，并且（2013）***三初字第644号案件庭审质证时被告华丰公司没有异议。因此，本院对该组证据中的工程造价咨询报告书、2013年2月1日报价表作为认定本案相关事实的依据。

对于被告提供的证据1，原告天元公司对证据本身没有意见，其中2012年7月18日***向被告公司拿了220000元，但没交付给原告。本院认为鉴于原告对该组证据本身的真实性没有异议，并且宁波银行网上银行记账凭证、中国建设银行网上银行电子回单与本案存在关联性作为认定本案相关事实的依据，宁波增值税普通发票不能作为付款凭证，被告需提供已支付220000元的交付依据。而广发银行网上转账凭证与本案的关联性无法认定，不作为认定本案相关事实的依据。

经审理，本院认定事实如下：2011年12月29日，原、被告签订了《钢结构制作安装分包合同》，合同约定被告将华润雪花啤酒（台州）有限公司扩建项目钢屋面安装及拆除工程分包给原告，工程为包工包料，一次性包干价为2100000元，并附钢结构清单两份，列明了具体的工程量清单及价格；如实际工程量有增、减，凭施工变更联系单；工程款支付办法为合同签订后三天内，被告预付原告合同总价的20%，钢结构进场安装被告再支付原告合同总价的30%，钢结构吊装完毕中间结构验收后被告支付原告合同总价的20%，余款在终工验收交付使用30天内付清，（但扣留工程保修金5%，如无质量事故，正常使用到保修期满贰年后，在30个工作日内全部返还）；工程款支付逾期五天以上被告按逾期金额每天0.5‰支付违约金等事项，但对工程保修期未进行约定。签约后，原告按约进行了施工，其中钢结构进场安装时间在2012年1月份和3月份，钢结构吊装完毕中间结构验收日期在2012年7、8、9、10月份，部分验收记录中未填写验收日期，同时工程量进行了部分增加、减少，其中减少的工程造价为30138元，就增加的工程量经宁波弘正工程咨询有限公司鉴定，华润雪花啤酒（台州）有限公司扩建项目钢屋面安装及拆除工程中的糖化车间与老房子搭接处钢结构工程，属于增加工程，该部分造价为133088元。华润雪花啤酒（台州）有限公司扩建项目钢屋面安装及拆除工程中的糖化车间屋面4支钢架工程，属于增加工程，该部分造价为22731元。在工程施工开始后至2012年4月28日，被告华丰公司仅支付了800000元工程款。原、被告确认2012年10月，华润雪花啤酒（台州）有限公司未经验收开始使用该工程。另查明，在施工过程中，被告华丰公司替原告天元公司支付了15000元吊车费、7000元架子费和预支工资2700元，原告同意在工程款中扣除。

本院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律效力。在诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于尚需支付的工程款问题，被告答辩尚有其余工程未完成但未提供证据，本院根据《钢结构制作安装分包合同》、原告自认的减少工程造价、鉴定机构出具的鉴定报告增加的工程造价，确认总工程款造价为2225681元，扣除工程保修金5%即为111284.05元，需支付工程款2114396.95元，被告华丰公司已支付800000元及原告同意扣除的24700元，尚需支付1289696.95元。关于工程保修金，保修期虽然约定从竣工验收后开始计算，但因该工程已实际投入使用，应从实际使用之日开始计算，具体的实际使用日期双方均无法提供证据予以明确，在庭审时双方仅能明确该工程在2012年10月份交付使用，结合案件的实际情况及减少当事人的诉讼成本，本院确定实际使用日期为2012年10月10日，则在2014年10月10日满30个工作日后需支付工程保修金，在本案审结时，已满足支付条件，本院予以支持。关于违约金，根据合同约定及付款情况，被告华丰公司未按照相应进度支付相应金额的工程款，需按照合同约定承担违约责任，即支付按照每日0.5‰按250000元自2012年5月1日、按

420000元自2012年11月1日至款清日止的逾期付款违约金。在增加工程造价尚未明确时，被告华丰公司应支付的剩余工程款为470162元（按照合同总造价2100000元减去70%的进度款1470000元、工程款保修金5%为105000元、被告替原告垫付的24700元、减少的工程造价30138元），剩余工程款的违约金按470162元自2013年8月1日计算至款清日止。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、被告华丰建设股份有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给原告宁波天元钢结构有限公司工程款1289696.95元及工程保修金111284.05元，合计1400981元，并支付按照每日0.5‰按250000元自2012年5月1日、按420000元自2012年11月1日、按470162元自2013年8月1日计算至款清日止的逾期付款违约金；

二、驳回原告宁波天元钢结构有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点五×迟延履行期间）。

案件受理费17705元，减半收取8852.5元，鉴定费5826元，合计14678.5元，由被告华丰建设股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，做自动放弃上诉处理。

审判员*项南

二〇一四年十一月二十一日

书记员***

附：一、本判决依据的法律条文

1.《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

二、申请执行的规定

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干未问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。