某某、昆明铁马机械制造有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民事判决书

（2016）云04民终344号

上诉人（原审被告）***，男，1974年2月1日生，彝族，农民，住玉溪市易门县。

委托代理人**刚，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托代理人***，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）昆明铁马机械制造有限公司。住所地：昆明经济技术开发区（49-3号地块）昆岭路**号。

法定代表人潘栋深，经理。

委托代理人**、**，云南博凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人昆明铁马机械制造有限公司（以下简称铁马公司）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月15日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托代理人***、***，被上诉人铁马公司的委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明，铁马公司与自然人***于2015年3月20日签订《劳务协议》，铁马公司将其承包的除尘管道及操作平台安装工程中的部分劳务工作分包给***，工作地点是玉溪打叶复烤车间。***经矣永胜介绍给***，于2015年5月17日进入玉溪卷烟厂复烤车间项目工地从事电焊工作。***的工作安排和工资发放均由***负责。2015年6月28日11时30分左右，***在工地工作时，因设备从其手中落下砸中其左脚。***受伤后，***及时组织人员将其送至玉溪市中医院住院治疗25天后于2015年7月22日出院，住院期间***支付了医疗费并负责提供***住院期间的伙食。

后***以要求确认劳动关系为由向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该院于2016年1月18日作出玉劳仲案字（2016）第4号仲裁裁决书，裁决“申请人***与被申请人昆明铁马机械制造有限公司存在事实劳动关系”。铁马公司不服该裁决，于2016年2月14日起诉至原审法院，要求确认铁马公司与***之间不存在劳动关系。

原审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发<2005>12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然铁马公司与***均具备劳动法律、法规规定的主体资格，***到玉溪打叶复烤车间从事的焊接工作是铁马公司业务的组成部分，但铁马公司已将其承包的安装工程中的部分劳务工作分包给***，***受***的雇请工作，***的工作受***管理，工资由***发放，铁马公司的各项劳动规章制度不适用于***，***也不受铁马公司的劳动管理，故铁马公司与***之间不存在劳动关系。铁马公司要求确认其与***不存在劳动关系的诉讼请求成立，依法予以支持。铁马公司要求确认***与***存在劳动关系的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决：“一、原告昆明铁马机械制造有限公司与被告***之间不存在劳动关系；二、驳回原告昆明铁马机械制造有限公司的其他诉讼请求。”

宣判后，***不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原判，改判确认其与铁马公司之间存在劳动关系。主要理由为：一、一审认定事实错误。一审认定铁马公司将工程分包给***，***招用其从事电焊工作，其的考勤及工资均由***负责，性质上应属于***雇佣是错误的。根据建筑法第二十九条第一款的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但***并无承包工程的资质，一审以判决书的形式肯定了包工头承包工程的合法性，与事实不符。从表面上看，***从铁马公司承接了工程，招用了其，其的工资和考勤均由***负责，但实质上***与铁马公司之间应为内部承包关系，***的一切行为均代表铁马公司。其完成的电焊工程质量由铁马公司对业主负责而非由***负责。故其应属于铁马公司雇佣。二、一审判决适用法律错误。确认劳动关系首先应确定用工主体，其次确认其是否为劳动法上的劳动者，最后确定用工主体与劳动者之间是否为劳动关系。根据劳社部的通知第四条规定，铁马公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人***，应由铁马公司承担用工主体责任，而非***。因铁马公司承担用工主体责任，根据劳动法第七条之规定，应确认铁马公司与其之间建立了劳动关系。

被上诉人铁马公司答辩认为***只是从铁马公司承包了部分劳务，并非承包工程。***未提交任何证据证明***与公司是内部承包关系。***与铁马公司并没有形成劳动关系，而是与***形成雇佣关系，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经二审审理，除***对一审认定的铁马公司将部分劳务工作分包给***、***的工作安排和工资发放均由***负责、***及时组织人员将***送去治疗提出异议，认为***的行为都是其作为工头代表铁马公司外，其余查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。

另查明，关于***做工的情况。一审中***陈述：其工作由***管理指挥，是为***做活，工资由****，考勤由***负责，其没有见过铁马公司的相关人员，只是在安全帽、服装上见过写的昆明铁马机械制造有限公司的字。其受伤后在医院的医药费是***付的，还有护理费只付了一部分。***到庭陈述：其认可***的陈述，考勤是***每天上班自行签字打考勤，不是其本人打的，其有留底的考勤本，是其根据***等的考勤做的。其找来做工的工作人员安全帽上有铁马公司的字样，是其自己到复印店打印的昆明铁马（就是昆明铁马机械制造有限公司的简称）的字贴在安全帽上。***受伤住院的费用全部是其支付的，公司没有支付过。铁马公司对***及***的陈述予以认可。

本院认为，归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：***与铁马公司是否存在劳动关系。本案中，***主张与铁马公司存在劳动关系，但铁马公司不予认可，并抗辩认为公司是将部分劳务分包给***，并提交了一份书面的劳务协议。由于***在一审时陈述其是为***做活，工资由***发放，考勤由***负责，故原审根据查明的案件事实认定***与铁马公司不存在劳动关系依据充分。***上诉坚持与公司之间存在事实劳动关系，但未提供充分的证据加以证明，故对其主张不予支持。综上，原判处理正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长曹燕

代理审判员段娟

代理审判员***

二〇一六年六月十六日

书记员***