普洱腾誉建设工程有限责任公司、某某第三人撤销之诉二审民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）云民终709号

上诉人（原审原告）：普洱腾誉建设工程有限责任公司。住所地：云南省普洱市思茅区嘎龙路*号*幢商铺。

法定代表人：杨正凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑春丽、杨佩玉，云南天溯律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年12月30日生，汉族，住云南省普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：周建森，云南海合律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：田稳强，男，1972年5月13日生，汉族，住云南省普洱市思茅区。

上诉人普洱腾誉建设工程有限责任公司（以下简称腾誉公司）因与被上诉人***、田稳强第三人撤销之诉一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2017）云08民初23号民事裁定，向本院院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案于2018年8月1日进行法庭调查，上诉人腾誉公司委托诉讼代理人郑春丽、杨佩玉，被上诉人***及委托诉讼代理人周建森，被上诉人田稳强参加调查。本案现已审理终结。

腾誉公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销云南省普洱市中级人民法院（2017）云08民初23号民事裁定书，指令云南省普洱市中级人民法院继续审理。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人腾誉公司针对云南省普洱市中级人民法院作出的（2016）云08民初57号民事调解书(以下简称57号民事调解书)提起第三人撤销之诉，因该调解书调解内容侵害了上诉人腾誉公司对建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿权，并非针对***与田稳强的买卖合同关系，上诉人具有提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格，有事实法律依据，一审裁定书依法应该予以撤销。***与田稳强在法院的主持下达成的协议，形成的57号民事调解书侵害了上诉人与普洱敬昌号茶业有限公司（以下简称敬昌公司）签订并施工的《普洱敬昌号茶业有限公司年产500吨普洱茶加工建设项目施工合同》的工程款优先受偿权。该案件审理过程中，未审查本案所涉两块土地上的所有建筑物（共四幢，两幢厂房总建筑面积为5525.28平方米；办公楼门房1525平方米）的所有权性质，在***、田稳强未提供任何关于该建筑物的所有权属田稳强个人的证据材料的情况下，仅凭田稳强个人陈述就认定该建筑物的所有权为田稳强个人所有，以此确认了***与田稳强用田稳强土地及地上附属的建筑物抵偿12730144元的调解协议是错误的；即使该房屋暂无不动产所有权证书，田稳强也应当提供例如《房屋工程施工合同》、《建设工程规划许可证》等等相关材料证实田稳强个人具有该建筑物所有权。敬昌公司的法定代表人田稳强在一审庭审中已表明公司已没有任何资产。从敬昌公司发布的年度报告上也可看出公司账面上无任何资产。目前仅有的公司资产系依据腾誉公司与敬昌公司签订合同建盖的两幢厂房、一幢综合楼、一幢门卫室，作为敬昌公司的法定代表人田稳强在工程竣工、交验之前，隐瞒事实，将敬昌公司仅有财产当做个人财产以物抵债的方式转让给了***，严重侵害了上诉人的工程款优先受偿权。57号民事调解书侵犯上诉人腾誉公司对建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。本案并非针对***与田稳强的买卖合同关系。故，一审法院作出“腾誉公司亦不是买卖合同纠纷案件中的无独立请求权第三人”而作出腾誉公司不符合第三人撤销之诉原告主体资格的认定是错误的，将撤销主体混淆，严重侵害腾誉公司的合法权益。

二、（2016）云08民初57号案件中，上诉人田稳强还涉嫌利用虚假诉讼恶意逃避公司债务，应当予以撤销。该案件立案仅三天就形成的57号民事调解书，***与田稳强分别放弃了举证期、答辩期，法院未公布开庭公告，上诉人无法通过任何渠道得知田稳强与***进行诉讼并以最快速度调解达成协议，并且法院在处理标的巨大案件，对案件涉及财产不做任何审查而放任争议双方处理所有权不明确的财产，有违公平正义原则，已侵害相关权利人的合法权益。2017年5月17日，上诉人向思茅区人民法院起诉敬昌公司建设工程施工合同纠纷后，在保全过程中发现田稳强以个人将公司财产以物抵债方式转让给了***，57号民事调解书侵害了上诉人的工程款优先受偿权，上诉人具有适格的原告主体资格，提起本撤销之诉符合法律规定并具有充分证据。本案中，田稳强出具的“入库单”【存根联（白）】以证实田稳强与***之间存在着358401公斤茶叶价值人民币12730144元的交易。被上诉人***提供的田稳强出具的“入库单”【记账凭证（红）】以证实***与田稳强之间存在着358407公斤茶叶价值人民币12730144元交易。该“入库单”上面明确表明：存根联为白色，记账联为红色，回执联为绿色，也就是说，即使***持有入库单，其也只能持有绿色的回执联，而不应当持有红色的记账联，记账联应当由田稳强持有。一审第一次庭审时，法庭已对田稳强、***提供的“入库单”的颜色进行了当庭辨认，田稳强提供的是白色的存根联，***提供的应当是由田稳强留存的红色记账凭证联。***以红色记账凭证联来证实其与田稳强之间存在着358401公斤茶叶价值人民币12730144元的茶叶交易系与田稳强恶意串通，田稳强提供虚假证据以达到为田稳强设立的敬昌公司逃避债务的目的。综上所述，一审法院事实认定错误，上诉人依法提出撤销（2016）云08民初57号民事调解书主体适格，事实清楚，证据确实充分，依法应当得到支持。

被上诉人***答辩认为，上诉人不具有第三人的诉讼主体资格,无权提起第三人撤销之诉,其上诉请求没有任何事实和法律依据。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确,应予维持。一、上诉人认为其具有第三人的诉讼主体资格的上诉理由依法不成立。1.上诉人不是被上诉人***、田稳强茶叶买卖合同纠纷一案的第三人,无权提起本案第三人撤销之诉。上诉人争议的诉讼标的(12730144元茶叶款)与上诉人无任何关联性,该诉讼标的与上诉人和敬昌公司之间的建设工程施工合同纠纷不但主体不同,诉讼标的也完全不同(一个是茶叶款,一个是工程款),上诉人没有任何独立请求权。茶叶款的诉讼标的也没有侵害到上诉人的合法利益。上诉人不能以有独立请求权的第三人作为原告申请撤销57号民事调解书。同时,上诉人的工程款的合法利益已经通过思茅区人民法院(2017)云0802民初1188号民事调解书得到了完全确认和保护,工程款也已经实际支付了441万元,上诉人的法律权利、法律地位和民事权益没有受到任何影响和侵害。上诉人依法不得作为第三人参加诉讼。根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈民事诉讼法〉的若干规定》第二条的规定:“对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人、专属管辖案件的一方当事人、己经履行了义务的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”本案中,上诉人与被上诉人***和田稳强争议的诉讼标的无直接牵连,也不负有返还或者赔偿等义务,上诉人依法符合为无独立请求权的第三人申请。2.上诉人认为其“工程款优先受偿权受到侵害”的上诉理由不能成立。根据《合同法》286条规定,优先受偿权的产生必须以发包人和承包人协议折价或者人民法院对该工程进行拍卖为前提,本案中,敬昌公司和上诉人并未对工程进行过协议折价(事实上也无权利折价),人民法院也从未对该工程进行过拍卖,上诉人优先受偿权没有产生的前提条件；其次,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”,敬昌公司和上诉人在施工合同中约定的竣工日期为2015年7月11日,上诉人在2017年6月12日起诉时才提出优先受偿权,时间己达22个月,早已超过6个月的除斥期间,即使存在优先受偿权因怠于行使而丧失。

二、上诉人认为“2016云08民初57号案件中被上诉人田稳强涉嫌利用虚假诉讼恶意逃避公司债务”的上诉理由不成立。

上诉人理由有三点:第一,认为“2016云08民初57号案件立案仅三天就形成调解书,两被上诉人放弃举证期、答辩期侵害其合法权益”,这完全是对法律常识的误解。没有哪部法律、条款规定当事人禁止放弃举证期、答辩期。本案中答辩人就茶叶款纠纷在起诉前已多次和被上诉人田稳强进行磋商、对账并达成结算协议,只是因田稳强未按时履行才无奈起诉至法院,对此债务金额明确、案情简单的诉讼,被上诉人书面申请放弃举证期、答辩期并无任何不妥和违法!至于立案二天就形成调解书,这恰恰证明法院的庭前调解成功率高、办案效率高,这不正是最高人民法院提倡、鼓励的速裁、及时解决纠纷的政策吗?三天形成调解书在程序上并无任何不当之处!第二,认为一审法院“对案件涉及财产不作任何审查而放任争议双方处理所有权不明确的财产”,这一理由没有任何事实和法律依据!2016云08民初57号案件调解过程中,经办法官严格细致地对双方买卖的过程、凭证、结算书以及被上诉人田稳强同意以物抵债的土地使用权出让合同、成交公示书、土地使用权证、地上建筑物投资人、敬昌公司同意抵债的声明书等所有相关材料和证据,己尽到谨慎审查的职责。同时,地上建筑物出资人是田稳强,根据田稳强与普洱市国土资源局所签订的《国有建设用地使用权出让合同》确定的地上建筑物的投资人也是田稳强,国家《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第三条规定的“房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则”,(2016)第003214号土地当时己明确土地的使用权人是回稳强的情况下,不可能地上建筑物的所有权人又是敬昌公司,只可能是田稳强个人,本案所涉及的地上建筑物的所有权人是田稳强个人,其完全有自主处分权。而且在处置时敬昌公司专门出具了《同意将厂房、办公室、门卫室用于抵债的声明书》,57号民事调解书的内容也没有任何违法之处，并己实际履行。第三,上诉人认为答辩人在该案中只提交了红色的“入库单”就认为是虚假诉讼的理由不成立。首先,该“入库单”并不是规范的财务凭证或者是发票,不能作为财务计账凭证,它仅仅是答辩人供货给田稳强后,田稳强个人自行开具给***，证明收到货的依据，实际个人茶叶交易中甚至经常开具白条的收据,因此双方根本不会在意“入库单”是绿色还是红色。同时本案认定买卖关系也不是仅凭“入库单”来进行认定的。一审中两被上诉人提供的证人证言、银行流水、短信往来等等证据均充分证明双方买卖关系的真实性。一审法院对该案的审理程序上、实体上无任何瑕疵,57号民事调解书完全是两被上诉人自愿达成的,被上诉人田稳强完全有权利处置其个人财产,是一份真实合法有效的调解书并且己经生效和履行,上诉人凭猜测、推断该案系虚假诉讼没有任何事实和法律依据,是极不负责的。

被上诉人田稳强答辩认为，第一、土地是田稳强个人的，所有投资都是田稳强个人投资的，田稳强有权以物抵债给***，公司也是同意的。第二、其和***的生意往来都是真实有效的，一审时已提供了银行流水，还有证人出庭作证。第三、其欠腾誉公司的工程款，已经在法院进行了调解，总共欠780万元，已经付了410万。

腾誉公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销（2016）云08民初57号民事调解书；2.判令***、田稳强承担本案诉讼费；3.判令***、田稳强连带承担因***、田稳强恶意虚假诉讼导致腾誉公司提起本案诉讼支出的律师费280000元。

一审法院经审查认为，本案争议焦点为腾誉公司的诉讼请求是否能成立。第三人撤销之诉，是针对生效裁判的特别救济程序，故除了具备起诉的一般要件外，诉请主体应为其要求撤销生效裁判诉讼中有正当理由未参加诉讼的第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，腾誉公司申请撤销的已生效民事调解书中田稳强与***形成买卖合同关系，就该法律关系而言，腾誉公司对该案诉讼标的无独立请求权，其不是该案的有独立请求权第三人。田稳强与***买卖合同纠纷案件的处理结果，在事实上可能会影响腾誉公司通过对建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，但并不会导致腾誉公司基于建设工程施工合同法律关系对敬昌公司享有的债权发生变化。换言之，买卖合同纠纷案件的处理结果仅使腾誉公司的债权实现受到影响，但不会对腾誉公司的法律权利暨法律地位和民事权益受到影响。故腾誉公司亦不是买卖合同纠纷案件中的无独立请求权第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原审原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”，腾誉公司提起本案诉讼，不符合第三人撤销之诉原审原告的主体资格，应予驳回起诉。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，一审裁定如下：驳回普洱腾誉建设工程有限责任公司的起诉。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应该改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”根据前述法律规定，腾誉公司作为案外人，针对已经生效的57号民事调解书，是否有权提起撤销之诉，取决于其本人是否系该案件中的第三人应参加诉讼但非因本人的原因未能参加，而其是否为有权提出主张的第三人，争议的焦点在于57号民事调解书是否侵犯了上诉人的工程款优先受偿权。

本院认为，2016年10月27日，一审法院对***诉田稳强买卖合同纠纷一案作出57号民事调解书，调解书内容为：一、原、被告双方一致确认田稳强拖欠***358407公斤茶叶款未付，货款金额合计12730144.00元；二、被告田稳强同意用其拥有的“思国用（2016）第003214号”土地使用权证项下的4292.94平方米土地使用权、2016年5月27日拍卖竞得的木乃河工业园区第P0776号土地使用权以及两块土地上的所有建筑物（共四幢，两幢厂房总面积为5525.28平方米；办公楼、门房1525平方米）抵偿所欠原告***的债务12730144.00元。田稳强须将约定的抵债财产以及相关的产权证书交付原告并且配合原告办理完毕土地使用权和房屋的过户登记手续；产生的土地使用权和房屋过户登记费、税费等费用全部由田稳强承担，但由***先行垫付办理；三、案件受理费98181元，减半收取49090.50元，由田稳强负担。由于调解书的第二项内容涉及到的土地上的所有建筑物（共四幢，两幢厂房、办公楼、门房）为腾誉公司依据与敬昌公司所签合同而建盖，现腾誉公司认为其对该建筑物享有建筑工程价款优先受偿权，有权提起当事人撤销之诉。

本院认为，第一，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。按照此规定，对建设工程的价款实现优先受偿权，必须以发包人和承包人协议折价或者人民法院对该工程进行拍卖为前提,本案中,敬昌公司和腾誉公司约定的工程竣工时间为2015年7月11日，超过约定的竣工时间后，腾誉公司于2015年12月22日向敬昌公司发出了《停工申请及责任申明书》，提出了停工申请及理由，以及经济损失计算清单。2016年12月11日，敬昌公司与腾誉公司签订《工程竣工决算付款协议书》，确定工程的施工结算价为7215317元，并约定了分期付款的时间和金额。2016年12月13日，敬昌公司与腾誉公司的代理人刘开富签订《2016年度的经济损失计算书》、《还款协议书》，均没有对工程进行过协议折价。在腾誉公司起诉敬昌公司建设工程施工合同纠纷一案中，腾誉公司的诉讼请求为：判令敬昌公司支付工程款人民币280万元；支付迟延支付工程款造成其垫资的各项经济损失共计人民币288万元；支付从2017年2月1日起月息为2%的利息至款项支付完毕。该诉讼请求中，并无请求人民法院对该工程进行拍卖。因此,上诉人在本案中，以其享有建设工程价款优先受偿权来主张其为57号民事调解书的第三人,不符合法律规定的前提条件；

第二,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”,敬昌公司和腾誉公司在施工合同中约定的竣工日期为2015年7月11日,腾誉公司于2015年12月22日向敬昌公司发出了《停工申请及责任申明书》，工程在此时已经实际停工，之后也没有再进行施工建设，因此，该时间为腾誉公司的实际竣工时间。上诉人在本案起诉中才提出优先受偿权（本案起诉的时间为2017年6月12日）,无论是合同约定的竣工时间还是工程实际竣工时间，都已经超过6个月的期间,因此，腾誉公司在时间上也不享有行使的权利。上诉人认为其享有工程价款优先受偿权，应该是57号案件的第三人，理由不能成立。

另外，上诉人提出的57号民事调解书案件审理过程存在的问题，并非审判程序违法的问题，不能就此得出该案的审理过程和结果不正确。上诉人提出的田稳强在57号民事调解书中处分不属于田稳强的财产，由于田稳强拥有案涉土地的使用权，地上建筑物并没有办理产权证，根据法律规定，田稳强对土地使用权连同地上建筑物具有处分权，上诉人的这一主张没有依据。关于上诉人认为***与田稳强之间的买卖合同虚假，其并没有证据予以证实。上诉人的该上诉理由不能成立。

综上，上诉人腾誉公司不享有工程价款的优先受偿权，其无权作为第三人提起撤销之诉，57号民事调解书并没有违反法定程序。上诉人主张撤销57号民事调解书的上诉理由不能成立，应予驳回。一审裁定适用法律正确，结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　崔　艳

审判员　李建华

审判员　杨　宏

二〇一八年八月三日

书记员　李扬杰