***、李庆国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终321号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1966年6月13日出生，无固定职业，住黑龙江省双城市。

委托诉讼代理人：高雁，黑龙江鹏顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李庆国，男，汉族，1957年2月21日出生，无固定职业，住江苏省赣榆县。

委托诉讼代理人：王雁若，黑龙江君驰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨市融达路桥工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区和平四道街15号21栋1层。实际经营地哈尔滨市香坊区恒大御景湾F3-303室。

法定代表人：王松林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张李华，女，1981年8月26日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市南岗区。

被上诉人（原审被告）：东北农业大学，住所地哈尔滨市香坊区木材街59号。

法定代表人：包军，校长。

委托诉讼代理人：黄平，男，1973年3月20日出生，汉族，该学校职工，住哈尔滨市南岗区。

上诉人***因与被上诉人李庆国、哈尔滨市融达路桥工程有限公司（以下简称融达路桥公司）、东北农业大学建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初5488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。***及其委托诉讼代理人高雁，李庆国及其委托诉讼代理人王雁若，融达路桥公司委托诉讼代理人张李华，东北农业大学委托诉讼代理人黄平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李庆国全部诉讼请求。事实及理由：1.原审判决认定事实不清，李庆国主张的人工费缺少必要的证据，原审法院在李庆国证据不足的情况下支付其诉讼请求，判决明显有失公平。2.***与李庆国之间对工程单价无异议，双方争议在于工程量，而原审法院仅仅凭借着李庆国女儿的录音证据确定了本案的工程量，本案双方有争议的情况下，应以双方决算为依据，而原审法院错误认定了本案的工程量，原审法院不应当以录音作为定案依据。3.***在与李庆国通话以后，通过银行转账的方式给李庆国工程款，而原审法院并没有将***给付的工程款减去，而是重复计算了该工程款。综上，***并未欠李庆国人工费，原审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正原审错误来维护***的合法权益。

李庆国辩称；一审法院认定事实清楚，程序正当、适用法律正确，***的上诉请求于法无据，恳请二审法院予以驳回，维持一审判决。具体理由如下：1.***拖欠李庆国21,980元人工费的情况是客观存在的。***与李庆国女儿在2017年7月19日和2018年6月12日通话过程中，明确自认其尚欠李庆国2万余元人工费未付，并一再承诺待收到工程款后，就会把拖欠的钱给李庆国，直接证实了***欠付李庆国人工费的事实。现***辩称其并未欠李庆国人工费，没有任何依据，上诉理由不能成立。2.本案工程量，李庆国在一审时提交的证人证言和通话录音可以相互印证，施工完毕后双方就施工面积进行了实际测量，并最终确定外墙刮腻子和刷涂料的面积为3900平方米，做仿砖的面积为570平方米，另外还有十个工的修补外墙不平处的人工费，16个工的修补室内大白破损处的人工费，虽然双方没有书面结算凭证，但如果没有就施工面积进行测量，对于工程量以及总人工费用不确定，或者没有统一的计算标准，那么***又是如何计算出其尚欠李庆国2万余元工程款未付呢？3.李庆国主张的21,980元人工费，已经将***给付的所有款项予以扣除，***提及的5000元不存在重复计算的问题。案涉工程中，李庆国施工部分应得的人工费总额为63,980元，截止诉讼前刨除***给付的部分，尚余21,980元未付，与***在通话录音中自认的2万余元也是相符的，可以进一步证实***拖欠李庆国人工费的事实。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，另外融达路桥公司作为案涉工程的总承包方，将工程发包给没有资质的***，理应对***欠付的款项承担连带责任，恳请二审法院驳回***的上诉请求，维护李庆国的合法权益。

融达路桥公司辩称：同意***的上诉请求。

东北农业大学辩称：***的上诉请求与东北农业大学无关，不发表答辩意见。

李庆国向一审法院起诉请求：1.融达路桥公司、***立即给付李庆国人工费21,980元，并自2016年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；2.东北农业大学在欠付工程款范围内对上款承担责任。

一审法院认定事实：2016年7月20日，东北农业大学同融达路桥公司签订《黑龙江省政府采购合同》，将化学实验楼改造工程承包给融达路桥公司。后融达路桥公司将部分工程分包给***。2016年8月***又将墙面喷刷涂料、仿红砖等工程分包给李庆国。***和李庆国对工程量和单价仅有口头约定，未签定书面合同。2016年9月30日，李庆国施工结束。***已经支付李庆国人工费42,700元。2017年12月24日，东北农业大学和融达路桥公司进行了结算审核，2018年年末，东北农业大学与融达路桥公司结算完毕。

一审法院认为：李庆国和***对实际施工量存在较大争议，李庆国认为***和其口头约定：外墙刮腻子和刷涂料的单价为每平方米10元，仿砖每平方米30元，李庆国施工外墙刮腻子和刷涂料的面积3970平方米、做仿砖的面积是570平方米，人工费确定为56,800元，另外***承诺给付李庆国对外墙不平处的修补的人工费3500元（350/天*10个工），室内大白破损处修补的人工费3680元（230元/天/人*16个工），上述人工费总计63,980元，减去***已付部分，尚欠21,980元未付。但***认为李庆国实际工程量是墙面喷刷涂料2216.12平方米、仿红砖564.29平方米、墙面喷刷涂料645.86平方米，人工费已经足额给付，不应该支付李庆国任何费用。双方对实际工程量没有书面约定，亦没有签证、验收签单等书面文件确认，在庭审中各执一词，但从李庆国提交的证据二，其女儿两次与***的通话记录看，李庆国女儿分别于2017年7月19日和2018年6月12日替李庆国向***催要人工费，***承认尚欠李庆国2万余元未给付，并称待***收到工程款后给付李庆国。该份证据直接证实了***对李庆国有欠付2万余元工程款的事实，***质证以通话对方不是其本人否认其证明效力，一审法院不予采信。因此综合证据，一审法院对李庆国的陈述予以采信。融达路桥公司承包东北农业大学工程后，违法将工程分包给没有建设工程资质的***，现东北农业大学已经同融达路桥公司结算完毕，但融达路桥公司未提供任何证据证明其同***之间已经结算完毕，根据《最高人民法院关乎审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在违法发包人融达路桥公司未提交证据证明其已经同***结算完毕情况下，融达路桥公司应当同***对李庆国的欠款承担连带责任。关于李庆国主张的利息，李庆国自述其于2016年9月30日完成工作，故要求***自2016年10月1日起支付尚欠人工费的利息。一审法院认为，即使李庆国自述施工结算的时间属实，但应当支付人工费的利息应当从工程验收合格之日起算，李庆国没有提交任何证据证明其同***之间进行了验收程序，李庆国对此负有举证不能的责任，因此一审法院认为，对其主张的利息应当参考东北农业大学对工程审核结算的时间，即2017年12月20日起算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***于本判决生效之日立即给付李庆国人工费21,980元；二、***于本判决生效之日立即给付李庆国上述钱款自2017年12月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、融达路桥公司同***对李庆国承担连带责任。案件受理费418元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交记账页一张。拟证明：2016年9月23日，***向李庆国预付工程款3000元，李庆国签字确认。李庆国针对***举示的证据发表质证意见为：不是李庆国签的，没收到该笔款，可以鉴定。融达路桥公司、东北农业大学不清楚***向李庆国支付工程款情况，不发表质证意见。

本院认证意见：李庆国庭审中否认收到该笔款项，并要求鉴定，但在庭审后李庆国向本院提交的鉴定申请书所委托的鉴定事项并非为二审中***提交的新证据内容，在本院多次向李庆国及其委托诉讼代理人释明后，仍坚持以已提交的鉴定事项进行鉴定。因李庆国所申请的鉴定事项并非双方争议内容，且其所申请的鉴定事项经一审质证其已认可，一审法院已采信。李庆国的鉴定申请不具备启动条件，故本院不予启动鉴定程序。对于***二审中举示的新证据的真实性与待证事实，本院结合本案其他证据及事实综合评判。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：李庆国施工结束后，虽未与***就其施工工程量及价款进行书面确认，但在李庆国女儿向***催要工程款时，***承认其还尚欠李庆国2万余元工程款未付，并承诺在东北农业大学与融达路桥公司结算后给付。***的口头承认行为，应视为其对李庆国所施工程的结算。现***主张以东北农业大学与融达路桥公司的结算报告所确认的工程量，作为其与李庆国间结算依据，有悖其与李庆国间约定。一审法院综合双方举示的证据并结合***与李庆国女儿通话中的承认，确定***欠款数额并无不当。

关于对***在二审期间提交的“2016年9月23日李庆国收到3000元外墙工费”如何认定的问题。***在二审庭审中举示二本其在施工期间记载支出款项的账本，以此证明在“2016年9月23日”由其及其雇佣的工作人员分别李庆国支付了3000元人工费，两笔款项分别记录在两个账本上。本院分析认证，首先，从***在一审举示的记账本的第一页上标注为“农业大学工程”，在该账本中记载了***在施工期间向包括李庆国（外墙）、防水、瓦工等人员支付人工费、材料费的情况，从所记载的内容看均是按时间顺序排列的；其次，该记账本中，在“9月26日”和“9月28日”中间插记一笔“9月23日李庆国收到3000元外墙工费”内容，对于此款的记载与其前述书写习惯不符，应该为补记，且***在庭审中陈诉为：“9月23日其先支付了李庆国3000元人工费，其进行了记载，后李庆国又向其工作人员要人工费，其工作人员又给付李庆国3000元，因平时记账的账本没在工地，所以工作人员就记在了二审举示的这个账本上了。”该陈诉与前述记载顺序亦不相符；第三，从两本记账本内容看，***在同一天向各施工工人支付工程款均为一笔，没有多笔支付的情况。而本案中，***主张在“9月23日”向李庆国支付两笔人工费，与其支付习惯不符。综上，***提出在“2016年9月23日”向李庆国支付两笔3000元人工费的主张不能成立，本院对该笔款项不予认定。

综上所述，***上诉不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费418元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁红玉

审判员　　王晓东

审判员　　宋彦辉

二〇二〇年八月二十五日

法官助理申艳楠

书记员于文娟