某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川09民终1138号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月10日出生，汉族。

上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月16日出生，汉族。

上诉人（原审原告）：唐丽刚，男，1981年5月20日出生，汉族。

三上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：何成建，四川昂灿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大英县隆盛镇青坪村村民委员会，住所地四川省大英县隆盛镇青坪村。

法定代表人：彭明华，该村民委员会主任。

被上诉人（原审被告）：四川省荣海建筑工程有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇新城区建设路14号1楼门面，统一社会信用代码91510923563272229W。

法定代表人：钟海，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：唐寿林，男，1966年5月7日出生，汉族。

三被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：陈术林，四川华夏之光律师事务所律师。

上诉人***、***、唐丽刚因与被上诉人大英县隆盛镇青坪村村民委员会、四川省荣海建筑工程有限公司、唐寿林建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2018）川0923民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、***、唐丽刚的共同委托诉讼代理人何成建，被上诉人大英县隆盛镇青坪村村民委员会、四川省荣海建筑工程有限公司、唐寿林的委托诉讼代理人陈术林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***、唐丽刚上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院（2018）川0923民初231号民事判决，发回重审或者查清事实依法改判由被上诉人唐寿林向三上诉人支付下欠工程款486850.73元；2一、二审诉讼费由三被上诉人共同承担，鉴定费30000元由唐寿林负担。事实和理由：1.关于散水沟工程款95386.19元计入上诉人未完工程扣除价款的问题，虽双方在施工合同中约定工程范围包括房屋四周的散水和散水沟，但双方在补充协议中对施工范围又明确约定了不包括散水沟，一审庭审时已明确如将散水及散水沟工程款在总价款中扣除，则扣除部分应加入应付的总价款中。2.三上诉人实际已经完成了化粪池的施工，被上诉人唐寿林应当支付30000元工程款。3.一审鉴定时实际产生鉴定费45000元，一审判决只对其中的4500元进行了处理，尚有40500元没判决由谁承担。综上，一审判决认定事实不清，请二审法院依法改判或发回重审。

大英县隆盛镇青坪村村民委员会、四川省荣海建筑工程有限公司共同辩称，大英县隆盛镇青坪村村民委员会、四川省荣海建筑工程有限公司与上诉人没有合同关系，本案也不存在突破合同相对性的情形，一审法院判决大英县隆盛镇青坪村村民委员会和四川省荣海建筑工程有限公司不承担支付责任是正确的，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。

唐寿林辩称，散水沟的价款应该从总价款中扣除，化粪池的工程款不应支付，对鉴定费的金额系一审笔误应依法纠正。综上，自己与***、***、唐丽刚建立了合同关系，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对三上诉人给唐寿林造成损失，会另案起诉。

***、***、唐丽刚向一审法院起诉请求：1.判令由大英县隆盛镇青坪村村民委员会、四川省荣海建筑工程有限公司、唐寿林共同向***、***、唐丽刚给付下欠工程价款318850.5元；2.本案诉讼费由大英县隆盛镇青坪村村民委员会、四川省荣海建筑工程有限公司、唐寿林共同承担。庭审中***、***、唐丽刚将第一项诉讼请求变更为571850.73元。

一审法院认定事实：2014年4月24日，四川省荣海建筑工程有限公司与大英县隆盛镇青坪村村民委员会签订了《大英县2014美丽乡村试点村建设项目隆盛镇青坪村1社项目工程施工合同》，约定由四川省荣海建筑工程有限公司承建大英县隆盛镇青坪村1社美丽乡村试点项目工程。同年6月26日，唐寿林与***签订了《隆盛镇青坪村1社新村建设工程劳务分包施工技术承包合同书》及《建筑施工安全生产协议》，由***、***、唐丽刚实际施工完成合同所涉相关项目。2015年9月22日，唐丽刚、***与唐寿林签订《补充协议》，对原合同第八条约定的工程价款进行补充，增加35元/㎡，同时对付款方式进行了约定。施工过程中，***、***、唐丽刚再次停工。2016年12月28日，***、***与唐寿林再次签订《补充协议》，载明：“一、目前，该工程处于停工状态，甲方积极准备工程所需的材料及工程所需施工条件，提前2天以书面通知乙方时间为准，乙方按通知时间复工......三、复工后，甲方另补助乙方壹拾伍万元（包括：土方转运费壹万元，场平、基础超深开挖、回填人工五万元；前期因停工造成的各种损失玖万元），此款为乙方前期在工程劳务中的全部损失，双方不再为此事要求对方承担责任......”补充协议签订后，***、***、唐丽刚复工，进行了部分项目施工，后因多方原因再次停工。2017年4月6日，唐寿林向***、***、唐丽刚发出《解除承包合同补充协议通知书》，解除了合同，***、***、唐丽刚退场。后双方因工程款结算产生分歧，引发纠纷。本案在审理过程中，经***、***、唐丽刚申请，双方共同委托四川天成造价咨询有限公司对案涉已完工程进行鉴定，该公司出具川天成工鉴报字D（2019）第005号《***、***、唐丽刚诉大英县隆盛镇青坪村委会、四川省荣海建筑工程有限公司、唐寿林建设工程施工合同纠纷一案已完工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，已完工程造价鉴定金额为3765104.54元。

一审法院认为，***、唐丽刚、***与唐寿林双方签订的《隆盛镇青坪村1社新村建设工程劳务分包施工技术承包合同书》及《补充协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律和行政法规的强制性规定，合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。的规定，***、***、唐丽刚请求唐寿林支付工程款的诉讼请求，应予支持。本案的争议焦点是：第一，***、***、唐丽刚实际完成的工程价款；第二，双方签订的第二份《补充协议》中约定的唐寿林补偿150000元款项是否应当支付；第三、大英县隆盛镇青坪村村民委员会、四川省荣海建筑工程有限公司是否应当在本案中承担民事责任；第四、唐寿林垫付的40000元塔吊费是否应当由***、***、唐丽刚承担。

关于争议焦点一，经过鉴定，合同总价款为4145400元，未完工程为380295.46元，已完工程价款为3765104.54元。鉴定机构在鉴定总价款内根据双方签订的合同第六条的约定，乙方工程承包范围的第5款约定包含入户楼梯、房屋四周的散水和散水沟，合同总价款中应包括散水及散水沟，因***、***、唐丽刚没有做该项目，其款项应当从总价款中扣除。***、***、唐丽刚提出做化粪池的工程款30000元，因没有提供相关证据，又没有得到相对方认可，无法认定。因此，***、***、唐丽刚的已完工程价款为3765104.54元。双方确认已经支付的工程款为3468640元。实际下欠工程款为296464.54元。

关于争议焦点二，双方在履行合同过程中，对原协议进行了完善，签订了补充合同，该补充合同中约定了唐寿林在***、***、唐丽刚复工后另补***、***、唐丽刚150000元，***、***、唐丽刚也进行了复工，但因多方原因，***、***、唐丽刚复工一段时间，在没有完成工程任务的情况下，再次停工，最后导致唐寿林提出解除合同。***、***、唐丽刚认为，该150000元是双方复工的条件，是对原合同中的工程价款和损失的补偿，应当全额支付。唐寿林认为，该150000元，是***、唐丽刚、***利用停工作为威胁来增加工程款，唐寿林为了让***、唐丽刚、***复工，完成工程项目而在合同之外，已经提高原建设工程单价的情况下，对***、唐丽刚、***提出的无理要求作出的妥协，是附条件的。但***、***、唐丽刚在签订补充协议后，并没有按照补充协议约定完成工程，也没有按照约定拆除塔吊，给唐寿林造成了巨大的损失，也违背了补充协议的内容，因***、唐丽刚、***违反了该补充协议，因此，唐寿林承诺的补偿150000元也不应当履行。一审法院认为，唐寿林和***、***、唐丽刚在停工后，为复工进行了协商，是双方对原合同的变更，该变更的前提是双方按照变更的内容完成所有合同项目。该补充协议中的150000元款项，其中的60000元是对***、***、唐丽刚已经做的工程的认可，不因***、***、唐丽刚是否继续履行而改变，因此，该60000元应当由唐寿林向***、***、唐丽刚支付。另外90000元是停工的损失。由于导致停工的原因是多方的，既有***、***、唐丽刚的原因，也有唐寿林的原因。唐寿林与***、***、唐丽刚对停工都有过错，因此，造成的损失应当由双方共同承担。在双方不能举证证明对方责任大小的情况下，双方承担同等责任为宜，即各承担45000元。

关于争议焦点三，大英县隆盛镇青坪村村民委员会是该工程的发包方，四川省荣海建筑工程有限公司是该工程的承包方，唐寿林是该工程的实际施工人。***、唐丽刚、***在与唐寿林签订建设工程施工合同后，由唐寿林与***、唐丽刚、***建立了合同关系，根据合同相对性原则，***、唐丽刚、***的工程款应当由唐寿林负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。发包方应当在欠付工程款范围内对***、唐丽刚、***承担责任。***、唐丽刚、***没有举证证明大英县隆盛镇青坪村村民委员会下欠唐寿林的工程款，因此，发包方不应在本案中承担民事责任。

关于争议焦点四，塔吊系***、唐丽刚、***为完成工程任务所租赁，在塔吊已经完成了任务的情况下，***、***、唐丽刚停工且不拆除塔吊，严重影响了唐寿林继续施工，且在唐寿林多次催促***、唐丽刚、***自行拆除无果的情况下，才垫付资金，拆除了塔吊，该塔吊费用理应由***、***、唐丽刚承担。至于***、唐丽刚、***认为费用是否应当为唐寿林垫付的数量，是否应当支付，***、唐丽刚、***可以根据其与塔吊出租的租赁合同进行处理，并不损害***、***、唐丽刚的利益。因此，唐寿林垫付的40000元塔吊费用，应当由***、唐丽刚、***承担。该笔费用唐寿林已经代***、唐丽刚、***向出租人支付，在唐寿林应当给付***、唐丽刚、***的工程款中抵扣。

综上，***、唐丽刚、***的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：“一、被告唐寿林在本判决生效之日起10日内向原告***、唐丽刚、***给付下欠工程款等共计361464.54元；二、驳回原告***、唐丽刚、***的其他诉讼请求；三、鉴定费4500元，由原告***、唐丽刚、***承担1500元，被告唐寿林承担3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6083元，诉讼保全费2120元，共计8203元，由唐寿林承担”。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***、***、唐丽刚提交由唐寿林单方制作的结算报告1份，拟证明唐寿林对合同之外做的3个化粪池工程价款予以认可，唐寿林应当支付3个化粪池的30000元工程价款。经被上诉人质证认为，结算报告系我方单独制作，对该证据的真实性予以认可，但该证据在一审时就已经形成，不属于新证据，且化粪池不属于合同约定的施工范围，不应纳入本案处理。本院经审查认为，因双方当事人对该份证据的真实性均无异议，该组证据能够达到上诉人的证明目的，本院予以采信。

二审另查明，2016年12月28日双方签订的《补充协议》第四条拨款方式中约定：2.2017年1月26日前，化粪池按工程量80%拨付。第五条约定：双方一致认可工程量包括以下内容：1.地坪的浇筑；2.外墙瓷砖的粘贴；3.楼梯间的粉水；4.檐口的修补；

5.散水（不含散水沟）；6.室内的补烂；7.室内、外的给、排水。《补充协议》还约定，本协议与主合同具有相同法律效力。二审庭审中，双方均认可鉴定费为45000元，一审判决确认的是4500元为笔误。

二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，综合二审中诉辩双方的意见，本案主要争议为一是散水沟工程款是否应从三上诉人的工程款中扣除；二是修建化粪池的30000元工程款是否应纳入三上诉人应领取的工程款中计付。本院评析如下：

一、关于散水沟工程款是否应从三上诉人工程款中扣除的问题。虽然，上诉人***与被上诉人唐寿林于2014年6月26日签订了的《隆盛镇青坪村1社新村建设工程劳务分包施工技术承包合同书》中约定散水沟属于该合同约定的施工范围，但双方在2016年12月28日签订的《补充协议》第五条中对上诉人应做的工程量进行了补充约定，确认散水沟不属于上诉人完成的施工范围，且因双方合同约定的工程承包价格为单价包干，故四川天成造价咨询有限公司作出的川天成工鉴报字D（2019）第005号案涉工程造价鉴定意见书不应将涉及散水沟的95386.19元工程价款从上诉人应领取的工程价款中扣除。二审庭审中唐寿林陈述，《补充协议》签订前，散水沟已经由其开始施工，故辩称该协议中约定不含散水沟是指不再由上诉人施工，但工程款应当扣除。因唐寿林同时陈述《补充协议》签订前，外墙砖的粘贴已由其进行施工，但并未将外墙砖的粘贴排除出在上诉人的施工范围，且双方亦未约定扣除工程款的金额，唐寿林的辩解理由不能成立。

二、关于修建化粪池的30000元工程款是否应纳入三上诉人应领取的工程款中计付的问题。在二审庭审中，被上诉人对3个化粪池由上诉人施工完成，工程款为30000元无异议，但辩称化粪池不属于合同约定的范畴，在本案中不应一并解决，上诉人应另案主张。因2016年12月18日签订的《补充协议》第四条中对化粪池工程价款的拨付方式进行了约定，且双方对化粪池施工没有另行签订施工合同，可以认定上诉人与唐寿林之间将化粪池工程作为了案涉合同增加的施工范围，化粪池工程款应纳入本案解决。上诉人主张将其所完成的化粪池工程价款30000元纳入被上诉人应支付工程总价款中计付的请求，本院予以支持。

综上所述，***、唐丽刚、***的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决部分事实认定不清，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销四川省大英县人民法院（2018）川0923民初231号民事判决；

二、唐寿林在本判决生效之日起十日内向***、唐丽刚、***支付下欠工程款486850.73元（361464.54元+30000元+95386.19元）；

三、鉴定费45000元，由***、唐丽刚、***负担15000元，由唐寿林负担30000元；

四、驳回***、唐丽刚、***其他的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6083元、诉讼保全费2120元，共计8203元，由唐寿林负担；二审案件受理费6083元，由被上诉人唐寿林负担。

本判决为终审判决。

审判长　岳　文

审判员　姚梓佳

审判员　杨怡伶

二〇一九年十二月三十日

书记员　李　环