某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云04民终350号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月18日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：杨连柯，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月9日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：胡和，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：玉溪志通工程建设有限责任公司。住所地：云南省玉溪市新平县锦秀路10附**号。

法定代表人：张福光。

委托诉讼代理人：鲁东，男，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。

原审被告：李世华，男，1965年3月17日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

上诉人***、上诉人***与被上诉人玉溪志通工程建设有限责任公司（以下简称志通公司）及原审被告李世华提供劳务者受害责任纠纷一案，云南省玉溪市红塔区人民法院作出（2018）云0402民初3942号民事判决后，二上诉人均不服，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、改判***、志通公司连带承担全部民事赔偿责任；2、误工费按官方公布的建筑行业年75817元的收入标准计算，即75817元÷360天×247天=40252.08元；出院后的护理费按每天80元计算，即80元×360天×20年=576000元；营养费按实际住院的247天计算，即50元×247天=12350元；被抚养人生活费按100%赔偿。3、二审诉讼费由***、志通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚客观，适用法律也正确，但就是责任划分不当。建筑施工行业是具有一定危险的施工作业，国家对从事建筑活动的建筑施工企业在注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的工程业绩等方面规定了相应的资质条件。劳动法则明确规定用工单位必须为劳动者提供劳动安全保障。本案中的事故是因为脚手架上的踩板断裂，导致***坠落摔伤，属于用工方提供的劳动用具不安全所致，并不是***主观上没尽到安全意识所致，因此***本人没有过错，一审判决其承担30%的责任不当。二、一审判决在认定部分赔偿项目时，存在计算标准适用不当。1、误工费。因***从事的是建筑工程施工，我省建筑行业上一年度职工的平均工资为75817元，而***在本工地做工的工资为每天270元，一审法院却以农村居民人均纯收入计算，这是错误的。2、出院后的护理费。目前玉溪的住院护工工资为每天160元，***是按每天80元计算，一审判决给予支持。同理，出院后的护理费也应该按每天80元计算。一审法院按农村居民人均纯收入计算，平均每天才27.39元，还打了8折，不合情理。3、营养费。***住院治疗为247天，致残的后期营养费并没有主张，一审法院却按218天计算，不合情理。4、被抚养人生活费。***因双下肢截瘫和腰椎损伤，伤残等级一个为5级一个为10级，完全丧失劳动能力，自身都无法劳动生存，一审法院却在被抚养人生活费的计算上打8折，不合情理。

针对***的上诉，志通公司答辩称，不同意对方的上诉主张，维持原判。

针对***的上诉，***答辩称，一审计算的相关标准符合法律法规、司法实践，应维持一审判决确定的标准。

针对***的上诉，李世华辩称，由法院依法裁判。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对上诉人***的诉讼请求，责任应由志通公司和李世华承担；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，责任主体认定错误，责任划分不合理。一审判决确定***及志通公司连带承担70%的责任，***承担30%不合理。***承包工程后确将其中部分分包给李世华，李世华又雇佣***工作，李世华出具了情况说明，并且当庭也认可这一事实。一审判决以***未要求李世华对其损失承担赔偿责任，认为李世华对***不应承担赔偿责任没有法律依据，***在本案中不应当承担责任。虽然***不是直接的用工主体，但尽到了必要的安全提示义务，***作为成年人，应该具有安全防范意识。本案中，搭在脚手架上的木板是***自己安装的，危险作业中也未主动系安全绳，***具有重大过错，一审判决认定***承担30%的责任过低，明显不合理。

针对***的上诉，***答辩称，***不应承担30%的责任，是施工方提供的踩板断了，是设施的意外，不是***个人不小心造成的，应由公司承担完全责任。志通公司是工程施工方，***是包工头、承包方，负有用工责任，李世华和***都是劳动者，应由志通公司和***承担责任。赔偿标准应支持***的上诉主张。

针对***的上诉，志通公司答辩称，志通公司和***签订了劳务分包合同，***是***聘请的劳动者，与志通公司没有关系，事情发生后出于人道主义志通公司垫付了二十万的医药费，应由***承担责任，而不是志通公司承担。

针对***的上诉，李世华辩称，其只是帮***打工，不应由其承担责任。

***向一审法院起诉请求：判令***、志通公司连带赔偿***各项损失1220264.69元（已扣除支付的20万元），其中：1、住院费226414.9元；2、门诊费3143.53元；3、辅助治疗材料费4458元；4、鉴定费1800元；5、交通费2232元；6、误工费40252.08元；7、护理费576000元；8、营养费12350元；9、残疾赔偿金120316.4元；10、抚养费18060.75元；11、后期治疗费3000元；12、定期更换尿管费43200元；13、体内固定物取出手术费8000元；14、精神损害抚慰金20000元。

一审法院认定案件事实：2017年2月10日，志通公司与***签订《劳务分包合同》，志通公司将位于玉溪市新平彝族傣族自治县易地扶贫搬迁安置房设计图纸中的所有泥工部分、水电、木工等分包给***。2017年10月底，经***邀约，李世华及案外人李小明、李文武到上述地点从事粉刷工作，李世华又介绍***到上述地点从事粉刷工作。2017年11月1日，***站在搭在脚手架上的木板上工作时木板断裂导致***摔伤，当日***被送至新平中恒戛洒医院住院治疗并于次日出院，住院1天，出院诊断为第1腰椎爆裂性骨折、L1、2左侧横突骨折、不全性截瘫，出院医嘱到上级医院继续治疗。2017年11月2日至2018年1月9日***到中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，住院68天，出院医嘱及建议为注意休息、加强营养，留置尿管加强护理，建议继续住院治疗。2018年2月7日至2018年4月18日***在玉溪市中医医院住院治疗，诊断为脊髓损伤、腰1椎体骨折，医嘱建议继续留置导尿加强护理，建议休息一段时间后继续住院治疗。之后***又于2018年4月24日至2018年5月13日、2018年5月13日至2018年6月5日、2018年6月5日至2018年6月23日、2018年7月9日至2018年7月28日在玉溪市人民医院住院治疗。2018年7月31日，***家属委托玉溪市铭院司法鉴定中心对***伤残等级及后期医疗费进行鉴定，玉溪市铭院司法鉴定中心2018年8月7日出具鉴定意见，认定***此次所致腰椎损伤评定为十级伤残，所致双下肢截瘫评定为五级伤残，自评估之日起的后期医疗费约为：1、后期需继续加强营养，促进骨质生长愈合、改善症状，促进康复等对症支持治疗，门诊复查及辅助检查，约需3000元。2、定期更换尿管每月约需180元。3、腰1椎体内固定物取出术约需8000元。***支出鉴定费1800元。另查明，***系农村居民户口，***与其妻子殷双仙育有一子刘建伟（已成年）一女（刘晓瑞，2002年1月17日生），***母亲吴琼芳育有三子一女，***系三子，***父亲已过世。事发后***、志通公司分五次共计支付***200000元。

一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。提供劳务受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，志通公司将其承包的工程部分分包给不具有承包工程资质的自然人***，***承包工程后，又通过李世华介绍雇请***工作，***在提供劳务过程中受伤，其对自身安全未尽足够注意义务，对自己受伤造成的损失应承担部分责任，***在***工作过程中未尽到相应的监督、管理义务，***对***受伤造成的损失应承担主要责任，志通公司将部分工程分包给无相关施工资质的***，对***的损失志通公司应承担连带赔偿责任，结合各方过错程度对损害后果的影响，一审法院确定由***、志通公司连带承担70%的责任，***自担30%的责任。***对其提出的其承包工程后又将其中部分分包给李世华、李世华雇佣***工作的答辩意见未提交充分证据证明，李世华也不认可其与***存在分包关系，***也未要求李世华对其损失承担赔偿责任，故***的该项答辩意见一审法院不予采信，李世华对***损失不应承担赔偿责任。***的损失一审法院认定如下：1、医疗费：经核对***的住院收费票据、门诊收费票据，***支出医疗费229914.64元（含住院费、门诊费、担架费、检查费、急救费、药品费），予以认定。***提交的2018年9月10日金额287.79元的门诊收费票据、2018年8月23日玉溪市福和大药房金额79.6元的零售小票产生于2018年8月7日玉溪市铭院司法鉴定中心对***后期医疗费出具鉴定意见之后，应包含在后期医疗费中，不再计入医疗费；2、辅助治疗材料费：根据***的伤情及就诊治疗情况等因素，对***支出的矫形器、坐厕椅、轮椅、助行器、拐杖等费用共计4458元予以支持；3、鉴定费：***支出鉴定费1800元属于为确定其损失而产生的必要支出，对该笔费用予以支持；4、交通费：结合***的居住地、就诊治疗情况等因素，交通费酌情支持2000元；5、误工费：***系农村居民户口，故误工费参照云南省2017年农村常住居民人均可支配收入9862元计算，***主张误工期247天予以支持，经计算，误工费为6674元（9862元÷365天×247天）；6、护理费：***共住院218天，住院期间的护理费按***主张的80元每天计算，经计算为17440元（218天×80元/天）。出院后的护理费参照云南省2017年农村常住居民人均可支配收入9862元计算，***主张护理年限20年符合实际，予以支持，即自2018年7月29日起至2038年7月29日止，结合***的伤残等级，护理系数酌定为80%，出院后护理费为157792元（9862元×20年×80%），护理费共计175232元（17440元+157792元）；7、营养费：营养费按***主张的50元/天计算，为10900元（50元/天×218天）；8、残疾赔偿金：***主张120316.4元不违反法律规定，予以支持；9、被抚养人生活费：***主张的其母亲吴琼芳、女儿刘晓瑞到***定残日即2018年8月7日时的年龄分别为82周岁、16周岁，故其母亲吴琼芳、女儿刘晓瑞的抚养年限分别为5年、2年，因***只有母亲健在，抚养人包括***共四人，故其母亲吴琼芳的抚养费为8027元（8027元/年×5年÷4人×80%）；其女儿刘晓瑞的抚养费为6421.6元（8027元/年×2年÷2人×80%），二人的被抚养人生活费合计14448.6元。10、后期治疗费：经鉴定***需支出后期治疗费3000元，予以支持；11、定期更换尿管费：经鉴定***定期更换尿管每月约需180元，***现主张43200元（180元/月×12个月×20年）符合实际，予以支持，20年的期限应自2018年8月（鉴定意见出具之日）起至2038年8月；12、体内固定物取出手术费：经鉴定***需支出体内固定物取出手术费8000元，对该笔费用予以支持。上述损失共计619943.64元，***、志通公司应连带承担433960.55元（619943.64元×70%），结合***伤残等级及各方过错，对***主张的精神抚慰金20000元予以支持，***、志通公司应连带赔偿***453960.55元（433960.55元+20000元），扣除***、志通公司已支付的200000元，***、志通公司还应连带赔偿***253960.55元（453960.55元-200000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“由被告***、玉溪志通工程建设有限责任公司于本判决生效之日起两个月内连带赔偿原告***各项费用共计253960.55元。”

二审中，双方均未提交新证据。经审查一审法院认定案件事实，***、志通公司、李世华均无异议，***则认为一审未认定***已经把相关工作分包给李世华等三人、***是受雇于李世华错误，对一审认定其他案件事实无异议。对各方无异议的一审认定案件事实，本院予以确认；对***提出的异议是否成立，本院将在之后的分析说理部分予以阐述。

本院认为，根据双方二审诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、***、***是否应承担本案相应责任；2、***的误工费、出院后护理费、营养费及被抚养人生活费应如何确定。

针对争议1，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***对在脚手架木板上工作所存在的危险因素认识不足，未对自身安全采取必要的防护措施，对事故的发生存在一定过错，应承担与其过错相当的责任。2017年2月10日志通公司与***签订《劳务分包合同》，志通公司将位于玉溪市新平彝族傣族自治县易地扶贫搬迁安置房设计图纸中的所有泥工部分、水电、木工等违法分包给无相关建设工程施工资质的***。现***主张其又将发生事故的工程转包给了李世华，***是受雇于李世华，应由李世华承担本案的雇主责任；李世华、***则不认可双方之间存在雇佣关系，二人均表示是受雇于***。对此，经审查***一审证据，***所提交的多份“情况说明”、“证明”及通话录音整理笔录，均不能直接证明其已将发生事故的工程转包给了李世华及***是受雇于李世华的事实存在，故***的该项主张，无事实与法律依据，本院不予支持。志通公司将事故工程转包给无相关建设工程施工资质的***，应与***连带承担本案事故责任。一审法院根据各方的过错程度，认定由***承担30%的事故责任，由***、志通公司连带承担70%的事故责任，符合本案实际，本院予以维持。

针对争议2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案，***系农村居民，其主张误工费应按照建筑行业年75817元的收入标准计算，无事实与法律依据，一审参照云南省2017年农村常住居民人均可支配收入9862元计算***的误工费为6674元，符合法律规定。关于出院后的护理费，因***出院后转为在家护理，其主张按照住院期间每天80元的标准计算护理费，无事实依据，本院不予支持，一审参照云南省2017年农村常住居民人均可支配收入9862元的标准计算***的出院后护理费，并无不当，本院予以维持。关于营养费，***主张按247天（自2017年11月1日至2018年7月28日）每天50元计算其营养费。对此经审查，***自2017年11月1日受伤至2018年7月28日共在各级医院住院治疗七次，实际住院天数为218天，根据历次出院诊断证明书的意见，***主张247天营养费，无事实依据，本院不予支持。一审法院按照218天计算***营养费，并无不当，本院亦予以维持。关于被抚养人生活费，***系农村居民，因本案事故造成双下肢截瘫，已丧失务农或再到建筑工地务工的能力，其抚养母亲及女儿的能力应已完全丧失，一审按80%计算其母亲吴琼芳及女儿刘晓瑞的抚养费不当，本院予以纠正。经计算，吴琼芳的抚养费为10033.75元（8027元/年×5年÷4人），刘晓瑞的抚养费为8027元（8027元/年×2年÷2人），共计18060.75元。除上述存在争议的费用外，二审诉讼中经询问，各方对一审认定的本案其他各项费用均无异议，对各方无异议的一审计算费用，本院予以确认。因此，***的本案损失经重新核算为：1、医疗费229914.64元；2、辅助治疗材料费：4458元；3、鉴定费：1800元；4、交通费2000元；5、误工费6674元；6、护理费共计175232元（含2018年7月29日起至2038年7月29日期间的居家护理费）；7、营养费10900元；8、残疾赔偿金120316.4元；9、被抚养人生活费18060.75元；10、后期治疗费3000元；11、定期更换尿管费43200元（2018年8月至2038年8月期间的费用）；12、体内固定物取出手术费8000元；13、精神抚慰金20000元。上述1至12项共计623555.79元，由***、志通公司连带承担70%的责任计436489.05元（623555.79元×70%）。第13项精神抚慰金20000元，由***、志通公司全额负担。因此，***、志通公司应连带承担的本案赔偿责任为456489.05元，扣除已支付的200000元，还应赔偿***256489.05元。

综上所述，***的上诉主张不能成立，应予驳回；***的上诉主张部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审认定案件事实清楚，但部分处理不当，对不当部分，本院予以改判。依照，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3942号民事判决；

二、由***、玉溪志通工程建设有限责任公司于本判决生效之日起两个月内连带赔偿***各项费用共计256489.05元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7891元，由***负担3600元，由***、玉溪志通工程建设有限责任公司负担4291元。

二审案件受理费12946元，由***负担7837元，***负担5109元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。

审判长　　ＸＸＸ

审判员　　荆　燕

审判员　　吴析咛

二〇一九年三月十五日

书记员　　刘　骐