**均、***等民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云28民终1108号 上诉人（原审被告）：**均，男，1978年10月21日出生，汉族，身份证住址四川省古蔺县。 委托诉讼代理人:***，四川省古蔺县法律援助中心法律工作者。一般授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月14日出生，汉族，身份证住址四川省古蔺县××镇××村××组××号。 委托诉讼代理人：**，四川蜀泸律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南道桥工程有限公司。住所云南省昆明市滇池度假区怡景园度假酒店培训中心附楼1606-M。 统一社会信用代码:9153010056621397XP。 法定代表人：***，职务总经理。 上诉人**均因与被上诉人***、云南道桥工程有限公司（以下简称道桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景洪市人民法院（2020）云2801民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月17日公开开庭进行了审理，上诉人**均及其委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人**到庭参加法庭调查，被上诉人道桥公司未参加法庭调查。本案现已审理终结。 **均上诉请求：1.依法撤销景洪市人民法院（2020）云2801民初5907号民事判决书，依法驳回被上诉人***的起诉；2.上诉诉讼费由***承担。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人***属于雇佣关系缺乏充分确切证据。上诉人与被上诉人***均受聘于被上诉人道桥公司，为其提供劳务。上诉人与被上诉人***系四川省古蔺县老乡。基于情谊、基于同属农民工群体，上诉人邀约被上诉人***共同在被上诉人道桥公司承建的工程打工本无可非议，但不是雇请，不属于雇佣合同法律关系。一审庭审调查中，除了被上诉人的陈述，没有其他任何证据佐证其主张。上诉人与被上诉人道桥公司并非劳务承包关系，一审法院的认定没有任何依据，相反上诉人系公司员工，这可由上诉人每月工资报酬由道桥公司支付可以直接佐证。被上诉人***也属于公司员工，但因上班四天就受伤，故公司职工工资发放没有其名字，这符合日常工作逻辑，无可非议。被上诉人***是道桥公司员工，在工作时间、工作地点、因工作因素受伤，理应属于工伤，且被上诉人***也认可，这由其向一审法院提供的《泸州**司法鉴定所鉴定意见书》可直接佐证，因为该鉴定意见依照的鉴定标准依据就是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T16180-2014》。因此，因工伤待遇支付发生争议的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”，故，本案应当驳回起诉，告知被上诉人***先行劳动争议仲裁程序。被上诉人诉请赔偿费用过高，计算不合理。被上诉人残疾赔偿金、被上诉人***子女依照城镇居民计算缺乏证据佐证。一审法庭调查中，没有任何证据证明被上诉人***受伤前长期在城镇工作，并以其劳动收入为家庭生活主要来源，也没有任何证据证明其子女在城镇居住生活；护理费、营养费等费用计算不合理，根据被上诉人的受伤程度，出院后计算其护理和营养费不符合日常逻辑。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，**均的上诉没有法律依据，上诉请求不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。具体如下：1.***是受**均雇请为涉案工地提供劳务，***和**均是劳动用工关系，**均作为实际施工人应当承担赔偿责任。2.道桥公司明知**均没有任何相应资质以及具备完整施工安全条件，就这样将工程分包给**均，这是违法行为。按照最高法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第11条规定，**均与道桥公司应当承担连带赔偿责任。3.***起诉的赔偿费用是合理的，并经一审核实，赔偿费用均是以伤残司法鉴定为基础，云南省上一年度政府公示的数据为计算标准，**均与道桥公司应按一审判决进行赔偿。 被上诉人道桥公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、判令**均、道桥公司共同赔偿***（1）医疗费304元；（2）护理费(13+45）天×79426元/年÷365天﹦12621元；（3）残疾赔偿金36238元/年×20年×10％﹦72476元；（4）住院伙食补助费13天×100元/天﹦1300元；（5）营养费(13+45）天×100元/天﹦5800元；（6）误工费(13+90）天×92036元/年÷365天﹦25971.5元；（7）交通费1000元；（8）精神抚慰金50000×10％﹦5000元；（9）被抚养人生活费：***23455元/年×8年×10％÷2﹦9382元，***23455元/年×8年×10％÷2﹦9382元；（10）鉴定费1800元；合计145036.8元。一审庭审中***变更诉讼请求为**均、道桥公司承担连带赔偿责任；二、诉讼费由**均、道桥公司承担。 一审法院认定事实：景洪市景海一标段四分部曼四隧道右洞由道桥公司承建，该工地的劳务部分由**均承包。2020年5月18日，***受**均雇请至该工地从事电缆沟工作。2020年5月22日，经**均工作安排***在切割木板的过程中受伤，***随即被工友送至西双版纳州人民医院就医，诊断为左手第4、5指近节指骨粉碎性骨折，断端错位。2020年6月4日出院，用去医疗费20353元，道桥公司已支付。2020年8月24日，***到古蔺县中医医院复查，用去医疗费304元。2020年8月27日，泸州**司法鉴定所作出泸**（2020）临鉴字123号司法鉴定意见书，鉴定：***的左手损伤其致残程度属于十级，误工期为90日、护理期为45日、营养期为45日，鉴定费1800元。另查明，***有一对双胞胎儿女：***，男，2010年10月11日出生；***，女，2010年10月11日出生。庭审中***认可收到**均支付的1800元鉴定费；认可道桥公司支付了医疗费20353元、护理费478元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据庭审和本案***所举证据，一审法院认定**均为雇主，道桥公司系分包人，**均与道桥公司承担连带赔偿责任。***要求赔偿的医疗费304元、鉴定费1800元、住院伙食补助费13天×100元/天﹦1300元、残疾赔偿金36238元/年×20年×10％﹦72476元、被抚养人生活费：***23455元/年×8年×10％÷2﹦9382元，***23455元/年×8年×10％÷2﹦9382元，符合法律规定，一审法院予以支持；要求的误工费(13+90）天×92036元/年÷365天﹦25971.5元、护理费(13+45）天×79426元/年÷365天﹦12621元、营养费(13+45）天×100元/天﹦5800元，应扣除住院的13天，即为护理费45天×79426元/年÷365天﹦9792元、误工费90天×92036元/年÷365天﹦22693元、营养费45天×50元/天﹦2250元。要求的交通费1000元，***未提交证据；精神抚慰金50000×10％﹦5000元，不符合法律规定，一审法院不予支持。共计129379元，扣除**均、道桥公司已支付的2278元，应支付127101元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、**均、道桥公司于判决生效后三十日内支付给***各项损失127101元。二、驳回***的其他诉讼请求。本案诉讼费3201元，由**均、道桥公司负担。***预交的诉讼费，一审法院不另清退，由**均、道桥公司迳付***。 二审中，上诉人**均庭后向本院提交如下证据： 证据1.**均2020年3月至12月的银行交易明细，**2020年7月至12月银行交易明细，**2020年7月至2021年3月银行交易明细； 证据2.被上诉人道桥公司2020年10月农民工工资台账2份； 证据3.**、**的证人证言各1份。 上述证据欲共同证明：**均与**、**等农民工均为道桥公司提供劳务服务，并按月领取劳动报酬，**均与***不存在雇佣关系。 被上诉人***、道桥公司均未提交新证据。 本院依法组织各方当事人证据交换并质证。本院认为，道桥公司对银行交易明细、工资台账的真实性无异议，本院对证据1银行交易明细、证据2工资台账的真实性予以确认，能够证实道桥公司按月形式向**均发放工资。证据3出具证言的证人未出庭接受法庭质询，对上述证人证言本院不予采纳。 二审中，**均对一审认定事实提出异议，认为**均与***不存在雇佣关系，没有证据证明是**均雇佣***，**均与道桥公司不存在承包关系，只有***口头陈述。***提起的诉讼是人身损害赔偿，应按人身损害进行鉴定，而***做的是工伤损害鉴定，工伤损害鉴定恰好证明***是道桥公司的员工。***对一审认定事实没有异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对**均提出的异议，本院在说理部分综合阐述。二审认定事实与一审认定事实一致。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1.**均与***之间是否存在雇佣关系。2.***因伤造成的相关的赔偿费用应如何计算，应由谁承担赔偿责任。 本院认为，***在道桥公司工地上提供劳务时受伤，***受伤住院后道桥公司支付住院治疗费，道桥公司虽辩称其公司与**均存在劳务承包合同，为保障农民工工资按时发放，工资都是根据**均提供的劳务人员清单由道桥公司代为统一发放，***是由**均聘请的，但未提交证据予以证实，本院不予采纳该辩解。**均在道桥公司的工地上工作，道桥公司向**均按月发放工资，经审查，***及道桥公司提交的证据不足以证实***与**均存在雇佣关系。根据查明的事实，***与道桥公司构成提供劳务与接受劳务的法律关系，道桥公司作为接受劳务方应对***所受伤害承担相应的责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,道桥公司雇请***进行劳务活动时,并未为其提供必要的安全器具，提供具有人身安全可靠保障的劳务作业环境和场地，以防止和避免损害后果的发生，道桥公司未履行应尽的义务，存在过错，应承担主要的赔偿责任。而***作为一个具有完全民事行为能力的成年人,也是一名拥有多年类似工作经验的劳作者,其对劳作的条件和危险程度应当有一定的认知和预防能力，但其过于轻信自己能够胜任工作而未采取相应的安全劳作措施,导致自己最终受伤,具有过失,应当适当减轻道桥公司的赔偿责任。本院根据各方当事人对本案损害后果发生的过错程度，本院确定道桥公司承担80%责任，由***承担20%责任。 关于***因伤造成经济损失的问题。对***的经济损失项目和数额，本院依法做如下认定： 1、医疗费304元、鉴定费1800元、住院伙食补助费1300元、误工费22693元，上诉人**均对上述费用无异议，本院予以确认。 2、残疾赔偿金23804元。***的现户籍登记地为四川省古蔺县××镇××村××组××号，无证据证明其同时满足经常居住地和主要收入来源地均为城市的条件,应适用农村居民标准计算残疾赔偿金。本院参照云南省2019年度农村常住居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金23804元（11902元／年×20年×10%） 3、护理费6074元。鉴定机构已对***的护理期进行明确，一审法院按照2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资79426元计算不当，本院按照云南省2019年农、林、牧、渔在岗职工年平均工资计算，即支持护理费6074元（49268元/年÷365天×45天）。 4、营养费2250元，一审法院鉴定机构确定的营养期45天，每天按50元计算符合法律规定，本院予以支持。 5、被抚养人生活费8208元，***主张的按2019年城镇常住居民人均消费支出23445元计算被抚养人生活费，***提交的证据不能证实该主张，本案按2019年农村常住居民人均消费支出10260元计算被抚养费生活费。即***的抚养人生活费4104元（10260/年×8年×10%÷2），即***的抚养人生活费4104元（10260/年×8年×10%÷2）。 以上共计66433元，由道桥公司向***赔偿53146.4元（66433元×80%）。 综上所述，上诉人**均的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销景洪市人民法院（2020）云2801民初5907号民事判决； 二、被上诉人云南道桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***赔偿53146.4元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3201元，由被上诉人云南道桥工程有限公司负担。上诉人**均预交的二审案件受理费本院不另清退，由云南道桥工程有限公司迳付**均。一审案件受理费3201元，由云南道桥工程有限公司负担。***预交的诉讼费，一审法院不另清退，由云南道桥工程有限公司迳付***。 若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吕　勇 审 判 员　*** 二〇二二年一月五日 法官助理　李　丹 书 记 员　***