***、云南誉达市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省弥勒市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)云2504民初1659号 原告：***，男，1966年6月22日出生，回族，居民，住昆明市禄劝彝族苗族自治县。 委托诉讼代理人：***，云南建广律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：云南誉达市政工程有限公司，住所地昆明市穿金路金***A幢3502。 法定代表人：**颠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南***律师事务所律师。代理权限：特别授权。 第三人：云南高投建设工程有限公司，住所地昆明市高新区海源北路六号招商大厦。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。代理权限：一般代理。 第三人：***，男，1973年10月29日出生，汉族，住曲靖市沾益县。 原告***与被告云南誉达市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，于2020年10月21日作出（2020）云2504民初3237号民事判决书，原告***不服提出上诉，红河州中级人民法院于2021年3月29日以（2021）云25民终105号民事裁定书裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2021年5月18日重新立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序，依职权追加云南高投建设工程有限公司（以下简称：高投公司）、***为第三人，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告云南誉达市政工程有限公司的委托诉讼代理人***、第三人高投公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告保证金150万元；2.判令被告支付150万元保证金占用期间按同期银行贷款利率计算自被告收到原告保证金之日至2020年8月12日的利息142565.97元(三个50万元的起算点分别为2018年8月10日、2018年8月22日、2018年9月5日，至2020年8月12日利息共计48357.64元+47565.97元+46642.36元=142565.97元)，自2020年8月13日至全部退还保证金之日按同期银行贷款利率计算的资金占用利息；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：我经朋友介绍与被告法定代表人**颠相识，**颠称被告为弥勒工业园区创智大道道路工程项目的承包方，约定分包约3000万的部分项目工程给我做，并要求我交付项目保证金150万元，交纳保证金后三个月签署正式合同。我于2018年8月10日转账50万元至被告公司账户，附加信息为“合同保证金”，于2018年8月22日转账50万元至被告公司账户，于2018年9月5日转账50万元至被告公司财务人员***账户。被告于当日开具《收据》载明：“弥勒工业区创智大道道路工程项目***转款，劳务安全保证金”。我支付保证金150万元后，一直催促被告签约进场施工，但被告均以各种理由推脱，一直不让我进场。为维护合法权益，原告只有起诉至法院。 被告誉达公司辩称，1.原告起诉事实不实，属于隐瞒事实真相的虚假诉讼。我公司与原告之间并没有“弥勒工业园区创智大道道路工程项目”的工程转包关系，我公司收取原告150万元名义上是项目保证金，实际并不是，原告隐瞒了收取费用的真实用途，是用于我公司为原告及其合作伙伴创造或报告订立“弥勒工业园区创智大道道路工程项目”的合同机会而收取的合法报酬。2.我公司与原告之间因居间合同法律事实，订立书面合同，约定了包含报酬在内的合同具体事项，并已实际履行。我公司收取原告150万元款项后，积极创造和报告订立“弥勒工业园区创智大道道路工程项目”的合同机会，条件达到后，双方于2019年12月24日签订《弥勒创智大道工程项目居间协议书》1份，约定双方发挥优势，建立互信，就弥勒创智大道工程项目建设建立合作关系，由原告按照工程款的5%支付我公司居间费用。同日又形成《弥勒创智大道工程项目补充协议》一份，约定之前原告支付的150万元保证金转为居间费用。我公司与原告之间的居间合同合法有效，原告应承担的居间费用，也以之前交付的保证金折抵的支付方式履行完毕。3.本案是在原告隐瞒相关事实真相的情况下产生，而居间合同法律事实不是本案审理的内容，高投公司与云南建投第五建设有限公司签订了书面协议，我公司的居间合同的事项已经按照协议约定完成，应驳回原告的全部诉讼请求。 第三人高投公司述称，我公司和云南建投第五建设有限公司签订了施工合同，我公司向被告支付了150万元的居间费。2018年11月，我公司就进场施工，到2019年春节时，农民工讨要工钱，询问工钱的去向。此时，我公司才知道工程的总承包方不是被告，是云南建投第五建设有限公司。我公司与云南建投第五建设有限公司没有签过合同，所以也拿不到工程款。到2019年5月就暂停施工，后面又断断续续的施工。到2020年春节农民工又来讨要工钱，就在项目办公室商讨。2020年1月，我公司才与云南建投第五建设有限公司签订了工程施工合同，后面工程又出现很多问题，工程不好做，居间费过高。不清楚我公司是否与被告签订过施工合同。 第三人***未作**。 原告***围绕诉讼请求，依法向本院提交以下证据： 1.收条2份，欲证明被告收到原告保证金150万元，并出具收条两份交原告收执。 2.客户取款回单2份，客户存款回单、云南省农村信用社结算业务申请书、手续费客户回单、借记卡明细、云南省农村信用社业务确认单、收据各1份，身份证复印件1份，欲证明：①被告以虚假工程承包人骗取原告项目工程保证金150万元，给原告造成严重的经济损失；②被告应当全额返还原告保证金150万元，并承担150万元保证金占用期间的资金占用费。 经质证，原告提交的证据1，被告对真实性无异议，对关联性及证明力有异议，认为本案之后的原、被告之间的法律关系已经发生改变，原告依据之前的法律事实来起诉，不符合客观事实。第三人高投公司对真实性无异议，对证明力认为不清楚。证据2，被告认为案涉工程是真实的，原告已与被告进行合作，实际已经进行了该工程的建设，原告的主张及证明目的不能成立。第三人无异议。 被告誉达公司为证明自己的主张和反驳原告的诉讼请求，向本院提交以下证据： 1.《弥勒创智大道工程项目居间协议书》2份，欲证明原、被告之间的法律关系是居间法律关系。 2.《弥勒创智大道工程项目补充协议》1份，欲证明原、被告以补充协议的方式约定将原告之前支付的150万元保证金转为居间费用。 3.《建设工程分部分项工程施工合同》复印件2份，欲证明按照居间协议补充协议中的约定，就是乙方要促成云南建投第五建设有限公司与第三人高投公司签订建设施工合同，被告已完成协议约定。 经质证，原告对被告誉达公司提交的证据1的真实性无异议，对证明力有异议，认为协议的签订日期为2019年12月24日，该日期距离收到保证金的日期已经1年多，之所以签这个协议，是因为被告一直未承包得该工程，被告并未实际将该工程分包给原告。居间协议上“***”的签字虽是其本人所签，但不是其真实意思表示，签字的目的是为了尽快拿到保证金。根据协议的约定，该协议约定的两年期限已经到期，但原告并未获得该项目。证据2，对真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容有异议，认为协议第一条约定原告支付**颠保证金150万元，但被告并不是协议的相对方，且居间并未成功，该工程是市政工程，被告不能做居间。证据3，对真实性、合法性、关联性无异议，对证明力有异议，认为两个合同是总包方云南建投第五建设有限公司将创智大道道路项目的全部内容分包给被告。被告开始是与原告说项目是分成三段，要分包给原告其中的一段，大约是300万的工程量。150万的保证金是根据3000万按5%的比例计算得来，而现在这两份分包合同的工程量加起来是7000万，所以它是整个创智大道道路的工程，跟原告无关。第三人高投公司对原告提交的证据1、2、3，无异议。 第三人高投公司未向本院提交证据。 第三人***未到庭发表质证意见，也未向本院提交证据。 经举证、质证，本院认为，原告提交的证据1、2，能够相互印证，证明被告收到原告交纳的150万元，予以采信。被告提交的证据1、2，能证明原告与被告及第三人签订了2份《弥勒创智大道工程项目居间协议书》、1份《弥勒创智大道工程项目补充协议》，对相关事宜进行了约定，对该事实予以确认。证据3，能证明第三人与云南建投第五建设有限公司签订了2份《建设工程分部分项工程施工合同》，对相关事宜进行了约定，对该事实予以确认。 本院经审理认定事实如下：2019年12月24日，被告云南誉达市政工程有限公司的法定代表人**颠作为甲方，原告***、第三人***作为乙方，双方签订《弥勒创智大道工程项目居间协议书》，约定：双方发挥各自优势，就共同推进弥勒创智大道工程项目建设达成共识，真诚合作。合作起止时间为2018年8月1日至弥勒创智大道工程项目全部结束；甲方负责总包方的对接协调工作，乙方负责整个项目的实施；对弥勒创智大道工程项目，乙方支付甲方居间费。居间费＝工程款×居间费率5%；乙方按照收款进度比例进行支付，乙方收到每笔工程款后的五个工作日内支付甲方居间费；乙方每迟延一日支付项目收益费，应向甲方支付相当于应付款项0.03%的违约金；协议有效期二年，到期后双方如无书面异议，协议自动延期。同日，上述当事人再次签订《弥勒创智大道工程项目补充协议》，约定：乙方前期就弥勒创智大道项目各支付甲方150万元保证金，合计300万元整，现300万元保证金转为弥勒创智大道项目居间费用；项目部的承建费用以实际发生的费用为准，由乙方承担；甲方必须配合乙方与云南省建投第五建设有限公司504质管部签订专项分包正式合同。2020年1月16日，第三人高投公司作为承包人，云南建投第五建设有限公司作为发包人，双方签订《建设工程分部分项工程施工合同》，约定：工程名称为弥阳工业区创智大道道路工程，工程内容及承包范围为弥勒市城南片区弥阳工业区创智大道新建市政道路（道路全长1529.779米，宽40米）的土石方工程；合同价款，不含税总价14383811.33元，含税总价15678354.35元；承包人向发包人提供50000元的履约保证金，工程验收后无违约事实，无息退还承包人履约保证金50000元。2020年5月18日，第三人高投公司作为承包人，云南建投第五建设有限公司作为发包人，双方再次签订《建设工程分部分项工程施工合同》，约定：工程名称为弥阳工业区创智大道道路工程，工程内容及承包范围为弥勒市城南片区弥阳工业区创智大道新建市政道路（道路全长1529.779米，宽40米）的路基、路面、排水工程；合同价款，不含税总价39048360.59元，含税总价42563006.92元等。另查明，原告于2018年8月10日、2018年8月22日分别向被告转账50万元，合计转账100万元；2018年9月5日，原告向被告的财务人员***转账50万元。2019年1月7日，被告向原告出具收条，载明：“兹有云南誉达市政工程有限公司一般账户（5303××××8110）于2018年8月10日收到***弥勒项目安全保证金伍拾万元整；2018年8月22日收到***弥勒项目安全保证金伍拾万元整，总合计壹佰万元整；于2018年9月5日收到***交到弥勒项目部（***）项目安全保证金伍拾万元。”审理中查明，第三人高投公司支付150万居间费给被告。 本院认为，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案，原告与被告、第三人***签订的《弥勒创智大道工程项目居间协议书》，约定甲方（被告）负责与总包方的对接协调工作，乙方（原告与第三人***）负责整个项目的实施。后，上述三方又签订《弥勒创智大道工程项目补充协议》，约定将乙方支付甲方的保证金150万元转为弥勒创智大道项目的居间费用。本案符合居间合同的法律特征，故本案案由应为居间合同纠纷。审理中，被告认可其系居间人，与原告及第三人约定要促成第三人与云南建投第五建设有限公司签订弥勒创智大道工程项目的工程分包合同，其认为原告及第三人***系合作关系。本案，虽然《弥勒创智大道工程项目居间协议书》《弥勒创智大道工程项目补充协议》系第三人***所签订，无第三人高投公司的签章，但***系高投公司的法定代表人，且150万元系高投公司所支付，故***签订上述协议的行为，系代表第三人高投公司所签订。后第三人高投公司与云南建投第五建设有限公司就弥勒创智大道项目的建设签订两份《建设工程分部分项工程施工合同》，约定云南建投第五建设有限公司将弥勒市城南片区弥阳工业区创智大道新建市政道路的土石方工程、路基、路面、排水工程分包给第三人高投公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，云南建投第五建设有限公司系总承包方，虽其将工程分包给具有相应施工资质的第三人高投公司，但其所分包的工程中路基、排水工程等属于市政道路建设的主体工程之一，故该分包属于违法分包。根据《弥勒创智大道工程项目居间协议书》《弥勒创智大道工程项目补充协议》中乙方处系第三人***及原告签名捺印，原告系个人，无相关的建筑企业施工资质，亦不能将工程分包给无资质的个人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，该居间协议因被告促成的一项违反法律强制性规定的工程分包合同无效继而归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，现原告要求被告返还其所支付的150万元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。原告主张由被告支付资金占用费142565.97元，并支付自2020年8月13日至全部退还保证金之日按同期银行贷款利率计算的资金占用费的诉讼请求，因原告签订《弥勒创智大道工程项目居间协议书》《弥勒创智大道工程项目补充协议》时，明知自己无建筑企业施工资质，分包案涉项目工程亦违反法律规定，其存在过错，故该项诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第四百二十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款及第三款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下： 一、由被告云南誉达市政工程有限公司于判决生效之日起三日内一次性返还原告***居间费1500000元。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19584元，由原告***负担1700元，被告云南誉达市政工程有限公司负担17884元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月十七日 书　记　员　　***